Causa nº 242.966: "Cendoya Marcelo Gustavo y otros c/ Giles Reinaldo Omar s/ Ejecución Hipotecaria". Juz. 23. Reg. Nº 265.

/// la ciudad de La Plata, capital de la Provincia de Buenos Aires, a los 5 días del mes de Octubre de dos mil cuatro, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara Primera de Apelación doctores Carlos Alberto Crocco y Juan Manual Lavié (h), para dictar sentencia en los autos caratulados: "Cendoya Marcelo Gustavo y otros c/ Giles Reinaldo Omar s/ Ejecución Hipotecaria" (causa nº 242.966), se practicó el sorteo de ley que determinó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Perez Crocco-Lavié (h).

C u e s t i o n e s

1ra. ¿Es justa la sentencia apelada?

2da. ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

V o t a c i ó n

                        A la primera cuestión, el Señor Juez Doctor Pérez Crocco dijo:

                         1. Llega apelada a esta Alzada la sentencia de trance y remate de fs. 167/173 -que manda llevar adelante la ejecución contra el apelante por la suma de $ 17.883,34, con más sus intereses y costas- con el recurso interpuesto a fs. 178.

                        Dos puntuales agravios se desgranan del memorial de fs. 180/188. El primero, referido a la omisión que contiene la sentencia de expedirse respecto de la aplicación al caso de la ley 25.798 que creó el Sistema de Refinanciación Hipotecaria (S.R.H.), al que optó el apelante; el segundo, acerca de la tasa de interés y coeficientes de actualización que se aplican en el fallo sobre el capital pesificado de conformidad con las pertinentes normas dictadas en tiempos de la emergencia económica.

                        2. Con respecto al primero de los agravios, tengo para mí que no resultan audibles, toda vez que no existió la omisión que le achaca el apelante al Juez de grado. El Dr. Arca a fs. 161/162 vta., consideró prematuro y abstracto pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad que planteara la parte actora a fs. 148/151 porque no estaba dada la posibilidad de verificar en concreto si existe o no menoscabo sustancial a las garantías constitucionales toda vez que  no  estaba  decidida  la  suerte final del régimen fiduciario a la que solicitó el acogimiento la parte ejecutada (ver Cons. VI, fs. 162).

                        Posibilidad que tampoco estaba dada a la época en que el Juez dictó el fallo, vigente la ley 25.798 y el Dec. PEN nº 1284/03, sin la modificación que introduce al sistema la ley 25.908. Posibilidad, que en el caso, tampoco se ha concretado hasta la fecha.

                        En efecto, la ley 25.798 crea un Sistema de Refinanciación Hipotecaria para los deudores que cumplan los requisitos y condiciones que ella y su decreto reglamentario nº 1284/03 imponen en cuanto al monto y destino del mutuo y la época de la mora,

                        Vale aclarar, que ni de la ley ni del decreto reglamentario no surge la posibilidad de suspender el trámite de las ejecuciones hipotecarias. Apreciación que no sólo resulta del texto legal, sino también de los trámites administrativos enderezados a obtener la refinanciación del crédito hipotecario, que son de índole extrajudicial (administrativa) y es el administrador del fondo fiduciario -Banco de la Nación Argentina- quien habrá de decidir si el mutuo resulta o no elegible para luego suscribir, en su caso, el nuevo contrato de mutuo previsto en el anexo IV de la reglamentación,   oportunidad   en   la   que   quedará perfeccionada la incorporación del deudor al sistema (art. 11 de la ley 25.708).

                        Hasta aquí podemos advertir que el mutuo no quedaba comprendido en el citado sistema hasta que así lo determine el ente fiduciario previsto por la norma. Razón por la cual, un mínimo de seriedad permitiría considerar que el juez de la ejecución no podría pronunciarse sobre la aplicación o no del S.R.H. al mutuo que se está ejecutando o sobre la inconstitucionalidad planteada, hasta que el deudor no acompañe constancia de haber culminado con el trámite administrativo y suscripto el nuevo contrato de mutuo mentado ut-supra o el Banco lo comunique al Juez de la ejecución (cfr. Goytía A. "Breves consideraciones en torno al Sistema de Refinanciación Hipotecaria, implementado por la ley 25.798", en E.D. 206-859).

                        Ello es así, porque el sistema no contempla que los requisitos de "elegibilidad" se determinen judicialmente. Dicho cometido, como vimos, compete solamente al ente fiduciario previsto a tal efecto. Es decir, que hasta que el ente fiduciario no determine que el mutuo de autos es de los considerados "elegibles", resultaba prematuro aplicar en la especie la citada normativa, como bien lo señaló el sentenciante de origen.

                         Sobreviene a la sentencia en crisis, la reciente publicada ley 25.908 -B.O. 13-7-04- que, sustituyendo al art. 16 de la ley 25.798, articula un mecanismo que conecta al S.R.H. con los procesos ejecutivos en trámite. En lo sustancial dispone: a) El fiduciario analizará la elegibilidad del mutuo respecto del cual se ha ejercido la opción prevista en el art. 6º, y declarará su admisibilidad o no en un plazo de 45 días corridos a contar desde el ejercicio de la opción. En caso de silencio del fiduciario al vencimiento del plazo, se considerará que el mutuo ha sido admitido en el sistema; b) Una vez declarado admisible el mutuo elegible, el fiduciario suscribirá con el deudor los instrumentos previstos en el art. 11, quedando de esta manera perfeccionada la instrumentación del sistema; c) En caso de encontrarse pendiente un proceso de ejecución hipotecaria contra el deudor, por mora en el cumplimiento del mutuo elegible, la acreditación el expediente del ejercicio de la opción prevista en el art. 6º no suspenderá el curso del proceso, pero limitará los efectos de la sentencia de remate a:

                        I. La determinación de la procedencia o no del juicio ejecutivo.

                        II. La liquidación final de la deuda exigible,  incluso capital,  intereses y costas,  a los efectos del punto g)...

                        Solo podrá continuarse con el cumplimiento de la sentencia firme de remate si el fiduciario no considera admisible el mutuo, lo que deberá ser notificado al juzgado correspondiente. En caso de que no se hubiere notificado la no admisibilidad del mutuo dentro de los diez días posteriores al plazo establecido en el punto a), el juez considerará admitido el mutuo y ordenará al fiduciario la suscripción de los instrumentos que perfeccionen la instrumentación del sistema.

                        Se puede apreciar de lo expuesto que si bien la acreditación en el expediente del ejercicio de la opción del ejecutado de ingreso al sistema expresamente no suspende el curso del proceso, las limitaciones que impone la nueva ley 25.908 implican una suspensión provisoria de los efectos ejecutivos de la sentencia hasta que el fiduciario determine la aceptación o rechazo del mutuo en el sistema; estableciendo pautas muy exigentes para que el fiduciario se pronuncie acerca de la admisibilidad del mutuo y lo comunique al juez del juicio ejecutivo (45 días, según el dec. reglamentario, más 10 días más a contar del vencimiento del plazo anterior) y, en caso de silencio, lo sanciona con la admisión automática del deudor al sistema  (cfr. Christian Cabrera, "La Reforma al Sistema de Refinanciación Hipotecaria (Ley 25.908)", en Anales de Legislación Argentina, Bol. Informativo de La Ley nº 18, Año 2004 T. LXIV-D).

                        Pero, parando mientes en ese silencio y la consecuente sanción, tengo para mí, que sólo podría caber cuando quien realizó la opción esté encuadrado dentro de las condiciones que exige el art. 2º de la ley 25.798, porque solamente cumplidas esas condiciones el mutuo sería considerado entre los "elegibles". Ergo, recién entonces nacería la obligación del fiduciario de explicarse creada por la ley 25.908 (doct. art. 919 del Cód. Civil). Repárese, que el juez de la ejecución además de tener por admitido en mutuo sobre la base del silencio debe ordenar al fiduciario que perfeccione la instrumentación. Es difícil, dice Drucaroff Aguiar, encontrar fundamentos para esa "facultad" -en rigor, instrucción legal- dada al magistrado de la causa, quien además no podría adoptar tal decisión salvo que del expediente judicial resulte el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad; y agrega, como reflexión ¿qué sucede si el mutuo no reúne los extremos requeridos y el fiduciario no llegó a rechazarlo en término? ¿Se puede ver compelido el acreedor a cobrar una  suma  sustancialmente  menor  a  la  pactada  para después verse forzado a promover un reclamo indemnizatorio?. A la inversa ¿es razonable que el Estado afronte el pago de una deuda que no está comprendida en la tutela legal, simplemente por el efecto conferido al silencio? (Columna de Opinión del Diario La Ley del 30-12-2003).

                        Por ello, en nuestro caso, no podemos considerar como admitido automáticamente al mutuo que aquí se ejecuta y hacer operativa la sanción, porque objetivamente no tenemos acreditado en este expediente que la parte ejecutada que realizó la opción esté encuadrada dentro de las condiciones que el SRH impone (vg. el destino del inmueble; que según los incs. b y c del art. 2º de la ley 25.798, el destino del mutuo debió ser para la adquisición, mejora, construcción y o ampliación, o la cancelación de mutuos constituídos originariamente para cualquiera de los destinos mencionados; que la vivienda sea única y familiar); al menos ello no surge de la escritura hipotecaria base de esta acción (v. fs. 1/6), ni del resto de la documentación que el proceso exhibe. Al respecto, sostiene Drucaroff Aguiar (en "Refinanciación de créditos Hipotecarios en Mora", Revista Jurídica Argentina, La Ley 2004-A, pág. 925) que si el destino resultase  en  forma  clara  de  la  hipoteca misma, la cuestión estaría definida por la instrumentación original acordada por las partes. Si por el contrario la escritura hipotecaria nada dijera sobre el particular, como en nuestro caso, quien alega el destino del préstamo debería acreditarlo en forma fehaciente.

                        Con lo dicho queda demostrado, que el Juez no estaba en condiciones de expedirse ni sobre la aplicación de la ley que crea el S.R.H. y, menos aún, sobre la inconstitucionalidad que le plantearon en oportunidad de dictar la sentencia apelada, tampoco puede hacerlo ahora este Tribunal.

                        De allí que, paralizar el trámite, aunque sea provisoriamente -con la sola presentación del formulario en que consta la opción del deudor sin que estén acreditadas las condiciones del mutuo para que resulte ser calificado como "elegible", implica diferir en el tiempo y en forma indefinida el ejercicio del derecho del acreedor a percibir su crédito, con evidente mengua de la garantía constitucional de propiedad, y con el solo apoyo en razón de una circunstancia incierta y contingente-, resulta una medida desproporcionada que sacrifica derechos concretos para resguardar una mera expectativa, cuya consolidación depende  del arbitrio de un tercero,  que no es parte de éste proceso.

                        Por ello, creo que es razonable imponerle al ejecutado la carga de acreditar -en cualquier etapa del procedimiento- si el fiduciario ha elegido o no su mutuo (doct. art. 375 del CPCC). Si acredita la primera posibilidad y el acreedor mantiene su postura de controvertir la aplicación o inconstitucionalidad de las leyes y decretos que reglamentan el S.R.H., la cuestión deberá sustanciarse por el procedimiento de los incidentes y el Juez recién allí tendrá la oportunidad de escuchar a sendas partes y el deber de pronunciarse sobre el tema. Antes no, dado que no pasa el filtro de la razonabilidad el hecho de que un juez del Poder Judicial decida en base a una decisión administrativa por pura omisión, carente de bilateralidad y sin posibilidad de revisión judicial.

                        Termino recordando que la exigencia de determinación por un tribunal de justicia de los derechos de las personas -incluyendo expresamente sus derechos y obligaciones de orden civil- es un compromiso asumido por nuestro país ante la comunidad internacional en el art. 8º de la Convención Americana de los Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica (Adla. XLIV-B-1250), con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).

                         3. El segundo agravio del ejecutado, va dirigido a cuestionar tanto las tasas de intereses como el coeficiente de actualización aplicados en la sentencia en crisis.

                        Hemos sostenido que ante la "pesificación" forzosa de la ley 25.561 los acreedores reciben como compensación por la devaluación de su acreencia prevista originariamente en moneda extranjera, la actualización a través de un coeficiente de ajuste (en el caso el CER; art. 4º del Dec. 214/02 y art. 1 de la ley 25.713 a partir del 04-02-2002), tal como ha fallado el iudex a-quo (este Tribunal c. 242.633, RSD: 94/04).

                        Asimismo al capital actualizado con ese coeficiente se le debe anexar una tasa de interés que, en el caso, son las pactadas en el mutuo hipotecario, desde la mora y hasta el efectivo pago. Ello es así, porque el Dec. 410/02 deroga las tasas de interés del Dec. 214/02 para obligaciones pesificadas entre particulares que se actualizan mediante el CER; obligaciones que siguen exceptuadas del interés con el Dec. 1242/02 y la ley 25.713 nada aclara sobre el particular. Es por ello, que los autores sostienen que se mantienen las tasas originales ya sean legales o convenidas en el contrato  (SAGARNA F.,  "Indexación de deudas y emergencia económica", Ed. La Ley, pág. 138/139; GHERSI C., "Reparación de daños contractuales producidos por la emergencia económica", Ed. Nova Tesis, pág. 94 y sgtes.).

                        Por otra parte, el Dr. Arca ha puesto un límite a esas tasas al referirlas a las que por igual naturaleza y moneda cobra el Banco de la Provincia de Buenos Aires, pauta considerada por esta Sala como orientadora a la hora de considerar si los intereses convenidos por las partes son irrazonables o abusivos (artículo 622 y 953 del Cód. Civil; esta Sala c. 242.633 cit., íd. c. 221.733, RSD: 211/95: íd. c. 239.460, RSD: 109/02, entre tantas otras).

                        Se ha calificado al CER, con acierto, como un coeficiente de revalorización y constituye una referencia forzosa para compensar a los acreedores en moneda extranjera que fueron compulsivamente pesificados a un tipo de cambio subvaluado. Por ende, los coeficientes de ajustes (CER o CVS) resultan ser la clave de bóveda del frágil equilibrio que buscó el legislador para garantizar el derecho de propiedad de acreedores y deudores afectados por la aplicación de las leyes de emergencia económica.

                                    Con esta inteligencia, devienen inaudibles  los    argumentos   del   apelante   para descalificar la aplicación del CER en este caso, toda vez que de las constancias del expediente no surgen las circunstancias que hacen excepción a la aplicación del CER de conformidad con las disposiciones del Dec. PEN 762/02 y de ley 25.713. En efecto, pareciera que el apelante pretendiera la aplicación del CVS en la inteligencia de subsumir el caso como si se tratara de vivienda única, familiar y de ocupación permanente, requisitos que deben darse en forma concurrente para que ello ocurra (art. 1, inc. a) del Dto. 762/02; Com. B 7252 del BCRA del 30/10/02). Pero lo cierto es que se considera "vivienda única, familiar y de ocupación permanente" cuando tal condición resulte de los términos consignados en el contrato de préstamo o en la escritura por la que se constituyó la garantía hipotecaria (cfr. Sagarna, ob. cit. pág. 133). Ergo, como expresé ut-supra, tales requisitos no están acreditados en este proceso.

                        Por ello, voto por la afirmativa.

                         A la misma primera cuestión, el Señor Juez Doctor Lavié (h) dijo que adhería al precedente voto aduciendo idénticos fundamentos.

                        A la segunda cuestión, el Señor Juez Doctor Pérez Crocco dijo:

                         Vista la concordancia de votos lograda al tratar la cuestión anterior (arts. 266, 267 del C.P.C.C.) corresponde confirmar la sentencia de fs. 167/173, con costas (art. 68, 556 del C.P.C.C.).

Así lo voto.

                         A la segunda cuestión, el Señor Juez Doctor Lavié (h) dijo que adhería al precedente voto aduciendo idénticos fundamentos. Con lo que finalizó el Acuerdo dictándose la siguiente

S e n t e n c i a

                        En el presente Acuerdo ha quedado establecido que la sentencia apelada se ajusta a derecho (ver citas legales hechas en los considerandos que preceden). En consecuencia, se confirma la sentencia de fs. 167/173, con costas. Oportunamente se regularán los honorarios devengados en esta instancia (art. 31 de la ley 8904).

                        Regístrese. Notifíquese. Devuélvase