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La Mediación Penal: Antecedentes en Argentina y el mundo |
Las experiencias de
mediación penal y conciliación
comenzaron a mediados de los 70 en California (EE.UU.).
En nuestro país el modelo conciliatorio se utiliza para los delitos de acción
privada y sólo se lleva a cabo si la víctima y victimario están de acuerdo en
hacerla.
La mediación es un
proceso en el cual las partes en conflicto, asistidas por un tercero neutral,
se reúnen para encontrar opciones, considerar alternativas que hagan viable una
solución o acuerdo que se ajuste a sus necesidades.
El derecho penal de fondo determina cuáles son los hechos
delictuosos y las sanciones que les corresponden, y
luego el derecho procesal penal, de acuerdo con la Constitución, establece las
reglas del proceso, instituye los funcionarios
que actuarán en el mismo, delimita su competencia y describe la manera y forma en que los distintos
actos se llevarán a cabo, para aplicar la ley sustantiva.
El juez, por su parte, resuelve el conflicto mediante la
sentencia que ponga fin al proceso. Es el Estado quien mediante una
organización jurídica tiene bajo su exclusiva competencia el
conflicto penal, tomando para sí la investigación, persecución y condena de todo delito
sin importar su gravedad.
Es el principio de legalidad el que marca que es el
Estado quien tiene el deber de iniciar la acción penal a través de sus órganos, ante un hecho
delictuoso, cuya consecuencia es la necesidad de promoción de la acción penal
en forma obligatoria. El principio de oportunidad no rige en nuestro sistema
procesal. Para los delitos de acción privada se acepta el principio de
disponibilidad
Lo cierto es que hay
ilicitudes penales que no tienen significancia social, que tienen una pena
mínima y que provocan un dispendio judicial en detrimento de la posibilidad de
abocarse rápidamente a otras, como las de corrupción, delincuencia organizada y
las de "white collar", por ejemplo.
Así es que existe una corriente que postula el principio
de la oportunidad, donde si bien el principio de legalidad es la regla, la
oportunidad puede jugar como una excepción y que debe ser legislado, como casos
expresamente exceptuados por la ley penal.
Este principio fue propiciado por la comisión encargada
de la reforma del sistema procesal penal de la Nación, a fin de establecer en
la ley penal posibilidades de selección razonables, que al mismo tiempo
sirvieran también para descongestionar de causas el aparato judicial.
En España se inició, en 1990 (en Cataluña), la reparación efectiva a
víctimas de hechos delictuosos cometidos por menores de edad, implementándose
la mediación, a través de diversos programas que van desde el pedido de
disculpas hasta la conciliación en sí, la reparación económica, trabajo o
actividad concreta para el perjudicado y de orden comunitario.
En EE.UU. forma parte de la tradición anglosajona la
admisión de lo que se llama justicia pactada, negociada o transada entre el
Ministerio Fiscal y el abogado de la defensa, previa al juicio ("plea bargaining"),
cualquiera sea el tipo de delito.
Se puede pedir el
"pleading" para el imputado, y si se
confiesa autor del delito se opera el "plea"
o respuesta de la defensa. No hay necesidad de proceso de veredicto aplicándose
una pena reducida en razón del acuerdo realizado. El
"plea bargaining"
es aceptado en proporción de 10 a 1. Corresponde a un 90% de asuntos que no
llegan a juicio por este arreglo.
Este sistema ha sido adoptado por Holanda, Inglaterra y
Austria en lo que hace a uso y tenencia de drogas.
Brasil introduce el principio de oportunidad con la ley
9.099 de 1995, donde el Ministerio Público puede "disponer" de la
acción pública que le compete en hipótesis determinadas por ley -es condición
la reparación a la víctima-. En determinados delitos de acción pública de
escasa entidad, la reparación aceptada por la víctima implica la renuncia a la
representación y el archivo de las actuaciones.
En caso de no reparación, el Estado debe proseguir,
aunque puede proponer una sanción alternativa. El Ministerio Público puede
proponer la medida alternativa de restricción de derechos o de multa, lo que se llama
principio de oportunidad reglada.
El modelo conciliatorio
se utiliza en nuestro país para los delitos de acción privada. Sólo se lleva a cabo si víctima y victimario están de acuerdo en
hacerla. Allí ambos tienen un papel protagónico donde podrán escucharse
recíprocamente, pedir explicaciones, exteriorizar sus sentimientos y lograr uno
el resarcimiento debido y el otro asumir activamente la responsabilidad que le
cabe.
Es el principio dc oportunidad
el que se está incorporando con gran vigor en los derechos penales modernos. El
hecho de aceptar la mediación no implica confesión del infractor, o sea que es un
medio o herramienta donde el rol participativo de los protagonistas,
víctima/victimario, recompondrá el conflicto con la guía del tercero neutral,
para llegar a una verdad consensuada, la que tiene dos objetivos básicos:
reparar a la víctima y resocializar al infractor. Esto último podrá parecer
presuntuoso a quien lo lee, pero no se imaginan los cambios que se producen
cuando las personas se sienten escuchadas, contenidas, ayudadas, respetadas y,
en definitiva, se les da un espacio para revalorizarse como tales.
Hay dos enfoques distintos sobre el tema que nos ocupa:
uno es el que propicia la mediación para determinados tipos de delitos, y el
otro donde el "bargain" puede utilizarse en
todo delito.
Nuestro país cuenta con la Ley 24.316 del 13/5/94, la que mediante la
incorporación de los artículos 27 bis, 76 bis, 76 ter, 76 quater
y sustitución del art. 64 del Código Penal introduce el instituto de probation,
que evita la persecución y eventual condena, -para delitos con pena de reclusión o prisión que
no excedan de tres años y sin pena accesoria de inhabilitación- si después
de un tiempo determinado el imputado se comporta de acuerdo con lo establecido.
Esta herramienta es muy rudimentaria y carece de la
esencia y espíritu que da su contenido y justificación a la mediación. La
víctima no es tenida en cuenta y el infractor representa un mero trámite a
cumplir.
Antecedentes. Las experiencias de mediación penal y
conciliación comenzaron a mediados del 70 en California (EE.UU.)
en problemas de inconducta grave de niños, con gran violencia física,
conductas muchas veces delictivas. En forma muy somera señalaré: en Guatemala
el CP del 90, en su art. 26, permite una conversión de la acción en
determinados casos. En Panamá el C. de Ptos. adaptó su
sistema al principio de oportunidad. Hay proyectos en Ecuador y en Bolivia. El
Consejo de la Comunidad Europea recomendó, a través del Comité de Ministros,
simplificar y desburocratizar la justicia penal. índica que el principio de la
oportunidad en y para el ejercicio de la acción penal debe reglamentarse.
Recomienda la "transacción"
para el caso de asuntos penales de escasa monta y gravedad mínima. En Bélgica
hay un proyecto de mediación subvencionado por la fundación del rey Balduino.
En nuestro país el juicio abreviado intenta paliar el
tema, pero la víctima sigue siendo dejada de lado, puede opinar sobre el pacto pero no vetarlo, y nada dice respecto de la
reparación. Si bien es un avance, no se considera la posición de la víctima con
su perjuicio ni la del victimario respecto de la sociedad y a sí mismo. Nuestro
sistema de justicia es centralizado, vertical y retribucionista, y sigue con
las orejeras puestas. La sociedad está en la vereda de enfrente.
Por la Dra. Teresa Regina Quintana, abogada y mediadora.
Publicado en la Revista Nº 66 del Colegio Público de
Abogados de Capital Federal.
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En el Departamento Judicial de Mercedes |
Pcia. de Buenos Aires, se está trabajando en la aplicación de medios
alternativos, en la resolución de conflictos, para cubrir las expectativas de
las víctimas de ciertos delitos, de los victimarios y de la sociedad.
Dado que muchas veces la víctima de un delito se
encuentra desprotegida y ajena a la posibilidad de solución real de su
problema, especialmente de solución del conflicto originario que desencadena en
un delito, y que es origen de delitos continuos o repetidos. Esa raíz del
conflicto es la que la mediación puede intentar resolver y en la mayoría de los
casos en que las partes involucradas se someten a la mediación, de acuerdo a dicha experiencia, lo logra. En la instancia de
mediación se llama a las partes denunciante y denunciado para utilizar un
lenguaje objetivo alejado lo más posible de un etiquetamiento apriorístico
(víctima-victimario) que muchas veces no está ajustado a la realidad.
En principio, se ha implementado la mediación ante denuncias de delitos de
baja graduación de pena, pero aún así de acción
pública, como daños, lesiones leves, incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, usurpación y amenazas, con buenos resultados.
Al axioma, hasta ahora indiscutible, que "en
cuestiones penales no se media", le ha llegado el momento de ser revisado,
ya que no es algo absoluto. La experiencia en Mercedes está dando buenos
resultados.
La ley Nº 12.069 del Ministerio
Público de la
Provincia de Buenos Aires ha asignado a la Fiscalía General y a los Agentes
Fiscales legitimación
plena como representantes de la sociedad en procura de la vigencia equilibrada
y simultánea de todos los valores consagrados en las normas vigentes, lo cual
impone no sólo atender a la persecución de los responsables de delinquir sino
también a procurar la armonía de la convivencia mediante la solución pacífica
de los conflictos y la asistencia a la víctima.
Sumado a ello, también el Código Procesal Penal de la
provincia de Buenos Aires, a la par de incluir la defensa de los derechos de la
víctima, faculta a los Fiscales para que consideren las circunstancias
atingentes a la "solución o morigeración del conflicto originario" o
a la "conciliación entre sus protagonistas" en la oportunidad de ser
ejercida la acción penal,
consagrándose así el Principio de Oportunidad, por el cual el Fiscal analiza la
cuestión y resuelve si ejerce o no la acción penal en atención -entre otras
razones- a la situación de la víctima, teniendo en cuenta que la Ley de Ministerio
Público auspicia la utilización de todos los mecanismos de mediación y
conciliación que permitan la solución pacífica de los conflictos.
La Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires y la Fiscalía General del Departamento Judicial de
Mercedes consideraron que tenían elementos normativos para encuadrar dentro de
la ley a la mediación penal, pero no contaban con la infraestructura ni con los
Mediadores. A su vez el Colegio de Abogados de Mercedes a través de su Centro
de Mediación contaba con 19 abogados Mediadores perfectamente formados y venía
desarrollando desde hacía cuatro años un importantísimo trabajo, lo que hacía
que contara con la infraestructura y el material humano para llevar adelante
este desafío.
Las causas -que provienen de las Fiscalías y en general
sólo se conforman de la denuncia y alguna breve diligencia de instrucción-
ingresan al Centro los días lunes, allí se las caratula, se les asigna
Mediador, se fija fecha y hora de audiencia para la semana siguiente, y se
carga la información
en un programa informático realizado especialmente para la
mediación penal. Las cédulas de notificaciones son diligenciadas por la policía, y cada
mediador cumple un turno diario, en el que atiende las nuevas audiencias y las
ulteriores de alguna causa en trámite. Cuando hay acuerdo se instrumenta por
escrito y se hace un seguimiento del cumplimiento del acuerdo. El promedio,
entre la primera audiencia y la firma del acuerdo es de 10,32 días por Mediación, lo que
revela la prontitud con que la víctima encuentra solución al problema, frente a
los años que demandaría llegar -con suerte- a una sentencia. Según estadísticas
de 1997 de la SCJBA ingresaron ese año 399.638 denuncias y se dictaron sólo
9.938 sentencias.
El porcentaje de cumplimiento de los acuerdos es del 94%,
y se llega a ello en virtud que son las mismas partes involucradas las que
encuentran la solución a su problema y que con su firma se comprometen al
cumplimiento del mismo. Cabe acotar que el acuerdo no
es vinculante para el Fiscal, lo que hace que el fiscal conserve la potestad de
acusar o no, y en esta decisión tiene mucho que ver los términos del acuerdo y
su cumplimiento.
De las 1254 causas recibidas se realizó mediación en el
45 % de los casos, el resto no llegó a mediarse por incomparecencia del
denunciante, del denunciado, o por problemas de notificación. No hay que
olvidarse que es una instancia voluntaria y que nuestro ámbito geográfico es
muy extenso, no siempre las partes están en condiciones de concurrir a la
ciudad. Esto lo resolveremos con la descentralización de los lugares de
atención.
Pero la cifra que es significativa es que de las causas
efectivamente mediadas más el 72,38% culminaron con acuerdo y el 94 % de los
acuerdos se cumplieron, lo que revela que la mediación penal tiene futuro.
Otro dato significativo que revela la estadística es que
en el 76 % de los casos las partes involucradas tienen algún tipo de relación
cercana -familiar, vecinal, comercial- y por ende luego de la denuncia van a continuar en
contacto, con lo cual se deduce la importancia que es lograr encontrar y
morigerar el conflicto originario, el cual en la mayoría de los casos no
aparece explícito, pero que se explicita en la mediación.
Se evita un importante volumen de trabajo, lo que hace
que el tiempo se utilice en la investigación de delitos de mayor gravedad. Creo
que el beneficio es para todos, porque el denunciante (presunta víctima) se
siente protagonista de la solución, el denunciado (presunto victimario) evita
la estigmatización social que implica un largo proceso penal y a su vez
enfrenta personalmente y responsablemente y en forma inmediata el problema y
también es parte de la solución, los abogados asumen un rol mucho más activo y perciben
honorarios con mayor rapidez, el estado ahorra ingentes sumas de dinero con un alto porcentaje
de efectividad, y se defiende el interés social pues el victimario se hace
realmente responsable del problema y debe cumplir con el acuerdo. Esto marca a
las claras que lo que se está haciendo no es "despenalizar" ni
"privatizar' el derecho penal sino dar soluciones con intervención
responsable y directa de todos los protagonistas del problema.
Estas bondades se contraponen con el estado actual de
cosas, donde la víctima a lo máximo que puede aspirar es a obtener una
sentencia si tiene la "suerte" de estar entre el 3% de las que se
dictan. ¿Qué solución puede esperar una persona amenazada que realiza una
denuncia? Con el estado actual de cosas 3 posibilidades en 100 de obtener una
sentencia luego de varios años de proceso, si a eso se le puede llamar "solución".
Con la mediación -en las denuncias por amenazas- se llega al 80% de acuerdos en
menos de 10 días. Ese ejemplo es válido para todos los delitos menores.
Esta experiencia está demostrando que puede brindarse a
la gente un mejor servicio de justicia, que no busca reemplazar el servicio
actual, sino lograr una nueva herramienta, que aprovechada puede dar solución a
muchos de los problemas de la justicia penal.