La hipoteca

Doctrina Nacional

Nuevo Código Civil y Comercial
Cuadro Comparativo
Ejecución Hipotecaria Extrajudicial

Código Civil

Art. 2503. Son derechos reales:

1° ) El dominio y el condominio;
2° )
El usufructo;
3° )
El uso y la habitación;
4° ) Las
servidumbres activas;
5° ) El derecho de
hipoteca;
6° ) La prenda;
7° ) La anticresis
;
8° ) La Superficie Forestal. (Párr. incorp. por Ley 25.509).
 

Nota de Vélez al 2503: "No enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, porque por este Código no pueden tener lugar. El derecho del superficiario consistía en poder hacer obras, como edificar casas, plantar árboles, etc., adherentes al suelo, sobre las cuales tenía un derecho de propiedad, independiente del propietario del terreno, el cual sin embargo, podía por derecho propio, hacer sótanos y otros trabajos subterráneos bajo de la misma superficie que pertenecía a otro, con tal que no perjudicase los derechos del superficiario, así como el superficiario, no podía deteriorar el fondo del terreno.
En Roma, según las reglas del Derecho Civil, la propiedad de la superficie no podía ser distinta de la propiedad del suelo, lo que importaba decir no sólo que el propietario del suelo venía a ser propietario de todas las construcciones y plantaciones que él hubiese hecho con los materiales de otro, o que un tercero hubiese hecho en el suelo con sus materiales, sino también que el propietario del suelo no podía enajenar la superficie en todo o en parte, separándola del suelo; y si él, por ejemplo, hubiese vendido su casa solamente sin vender el suelo, el adquirente no venía a ser propietario de ella.
Mas después el Derecho pretoriano concedió al adquirente de la superficie una acción y un interdicto especial, cuando se tratase de una concesión a perpetuidad, o por un largo tiempo.
El derecho de superficie desde entonces, como una desmembración del derecho de propiedad, podía ser transmitido y enajenado en todo o en parte, gravado con usufructo o servidumbre, venir a ser el objeto de una acción de partición entre los herederos, si estaba indiviso, y susceptible de ser adquirido por prescripción. L. 1 §§ 6 hasta 9, Digesto, De adq. vel amitt. possess..
Hemos juzgado que era más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las resoluciones generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos.
Suprimimos también el derecho enfitéutico, o lo que en España se llamaba censo enfitéutico. La enfiteusis era la concesión de un fundo que una de las partes entregaba a la otra a perpetuidad o por un largo tiempo, con cargo de mejorarlo por construcciones o plantaciones, y de pagar un canon anual. La enfiteusis se distingue por un doble efecto: por una parte, el enfiteuta se obliga a pagar al cedente del terreno el canon enfitéutico, lo que parece demostrar que la propiedad permanece en poder de éste, y por otra parte, el enfiteuta adquiere un derecho real. Ejerce las acciones
posesorias y petitorias; puede enajenar su derecho, constituir hipotecas en el fundo, o imponerle servidumbres. Y ciertamente que estos otros derechos semejantes no se derivan de un arrendamiento. Ellos demuestran al contrario la transmisión de un derecho real. No es venta de un usufructo, pues éste se extingue por la muerte del usufructuario, y el derecho enfitéutico pasa a los herederos. No es venta tampoco de una propiedad, porque se debe pagar una pensión anual, y el acreedor lleva el nombre de señor directo en quien el enfiteuta mismo reconoce el derecho de propiedad.
Así, dice Demolombe, la enfiteusis es una convención sui generis, un poco de arrendamiento, un poco de usufructo, un poco de propiedad; pero verdaderamente no es arrendamiento, ni usufructo, ni propiedad. Esto mismo ya lo decía la Ley Romana jus emphytenticarum neque conductionis, neque alienationis, esse titulis adjiciendum, sed hoc jus tertium esse constituimus, L. 1, Cód. Romano, De jure emphyteutico (pag. 546). Instituta, § 3, De locatione et conductione. La singularidad de este derecho ha hecho que las leyes, la jurisprudencia y la doctrina estén llenas de incertidumbres y de controversias.
La conveniencia de este contrato ha dependido siempre del estado de la sociedad en sus diferentes épocas, de las instituciones políticas que permitían los feudos, la inenajenabilidad de los bienes raíces y los mayorazgos que constituían el derecho sucesorio al arbitrio de los padres. Entre nosotros ha existido, y la experiencia ha demostrado que las tierras enfitéuticas no se cultivan ni se mejoran con edificios. Suprimiendo la enfiteusis, evitamos los continuos y difíciles pleitos que necesariamente trae, cuando es preciso dividir por nuestras leyes de sucesión el derecho enfitéutico y el derecho del señor directo. El contrato de arrendamiento será entre los propietarios y los cultivadores o criadores de ganado, un intermediario suficiente.
En virtud pues, de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, la Comisión que proyectó el Código Civil para España, suprimió la enfiteusis y Goyena en la nota al
artículo 1547 expone los males que ese contrato había causado en aquel reino. En casi todos los códigos modernos está prohibida la enfiteusis. En el Código Francés no hay la palabra enfiteusis. Si se hace pues, un contrato de enfiteusis, valdrá sólo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durará sólo por el tiempo que puede durar la locación".

Art. 3108. La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor.

Nota de Vélez al 3108: "La obligación que garantice la hipoteca puede ser una obligación natural que pueda ser eficaz por derecho, L. 5,Tít. 1, Lib. 20, Digesto - Maynz, § 240. No se pierda de vista la índole peculiar del derecho que da la hipoteca, el cual no da al acreedor ningún poder sobre la cosa hipotecada, sino para asegurar el cumplimiento de la obligación. La cosa hipotecada no tiene que ser entregada al acreedor; no es el objeto de la prestación constitutiva de la obligación principal, tiene que ser vendida para el pago, si el deudor no lo hace. Por esto hemos considerado como cosas inmuebles por su carácter representativo, los instrumentos por donde constase la adquisición de los derechos reales de hipoteca y anticresis (artículo 2317 de este Código).

Las Leyes de Partida que tanto tomaron del Derecho Romano, no aceptaron de él la palabra hipoteca, y la comprendieron en la palabra peño con que significaron, tanto las cosas muebles como las inmuebles que se daban en seguridad del crédito. Peño es propiamente, dice la L. 1,Tít. 13, Part. 5ª, aquella cosa que un ome empeña a otro apoderándose de ella, e mayormente cuando es mueble. Mas segunt el largo entendimiento de la ley, toda cosa quier sea mueble o raíz, que es empeñada a otro, puede seer dicha peño, maguer non fuese entregado della aquel a quien la empeñasen. Se ve pues, que podía constituirse prenda sobre bienes inmuebles, cuya posesión material pasara al acreedor, es decir el anticresis.

En el Derecho Romano había el pignus y la hypotheca en seguridad de las deudas. El pignus o prenda era cuando alguna cosa se empeñaba en seguridad del dinero prestado, y la posesión de ella pasaba al acreedor con la condición de volverla al propietario cuando la deuda fuese pagada. La hypotheca era cuando la cosa empeñada no se entregaba al acreedor sino que permanecía en poder del deudor (Instituta, Lib. 4,Tít. 6, § 7). En el Digesto se halla establecido lo mismo en términos más breves. Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam cum non transit, nec possessio, ad creditorem” (L. 9, § 2,Tít. 7, Lib. 13). Había dos clases de acciones aplicables a la prenda y a las hipotecas; la acción pignoraticia y la acción hipotecaria. La primera era divisible en dos clases: la acción directa que correspondía al deudor contra el acreedor, para que le volviese la prenda cuando la deuda estuviese pagada; y la acción contraria, que correspondía al acreedor cuando el título del deudor era insuficiente, o cuando hubiese hecho impensas necesarias en la cosa. La acción hipotecaria era dada al acreedor para obtener la posesión de la cosa en cualquiera mano que se encontrase. (Instituta, Lib. 3,Tít. 15, § 4 y Vinnio, sobre dicho párrafo - Pothier, Pand., Lib. 13,Tít. 7, n°s. 24 a 29)".

La hipoteca

Código Civil

Jurisprudencia Nacional

"Cierto es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, que la hipoteca sigue la suerte del crédito en cuanto a su nacimiento, vicisitudes y extinción, pero no por ello determina su naturaleza jurídica, siendo perfectamente aceptable que el crédito principal sea derecho personal y la hipoteca -lo accesorio- sea derecho real".

"Cuando se promueve una ejecución hipotecaria, es necesario presentar un título de donde surjan la existencia del derecho personal del crédito y el derecho real accesorio de hipoteca".

"El silencio de los acreedores hipotecarios a la citación que se les hiciera con motivo de la subasta ordenada no implica una renuncia a sus derechos ya que como lo dispone el artículo 874 del Cód. Civil, ella no se presume; es decir no queda afectada la garantía de sus créditos, ni el privilegio que les otorga el art. 3108 del Cód. Civil".

Art. 3109. No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.

Nota de Vélez al 3109: "L.  3,Tít. 16, Lib. 10, Nov.  Rec.  - Cód.  Francés, artículo  2132 - Artículo  19 de la ley de 1º de junio de 1822, de Baviera (*)". 

Comentario: (*) Véase, en de Saint-Joseph, la ley bávara del 1° de junio de 1822 y su artículo 19; en el Cód. Bávaro, el § 19 (pág. 73 ó 136).

Art. 3110. La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca.

Nota de Vélez al 3110: "Duranton, tomo XIX, n° 259. Véase Pont, Privilegios, n° 1114. Lo contrario sucede en el caso del usufructo. Si la nuda propiedad ha sido hipotecada y el usufructo llega a extinguirse, la hipoteca se extiende entonces al goce y cubre la plena propiedad. El acrecimiento resultante de la extinción del usufructo es considerado por los jurisconsultos romanos como el que resulta del aluvión. Eadem causa est alluvionis, dice la L. 18, Digesto, De pignor. actione. LL.15 y 16,Tít. 13, Partida 5ª - Goyena, desde el artículo 1800 - Troplong, Hypoteques, n°s. 551 y sgtes. - Aubry y Rau, § 284".

Art. 3111. Los costos y gastos, como los daños e intereses, a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorio del crédito principal, de las seguridades hipotecarias constituidas para ese crédito.

Nota de Vélez al 3111: "Aubry y Rau § 285 n° 4".

Art. 3112. La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.
Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor. (Párrafo incorp. por Ley 11.725).

Nota de Vélez al 3112: "El carácter de indivisibilidad inherente a la hipoteca no es de tu esencia, y por consiguiente se puedo modificar por el contrato los efectos de la indivisibilidad. Como ese carácter es independiente de la divisibilidad o indivisibilidad de la deuda, el heredero del deudor o un tercero que posee sólo una parte de los bienes hipotecados puede ser perseguido en la cosa que tenga, por el todo de la deuda aunque ofrezca pagar la parte que en ella le corresponda. Pero el deudor, en previsión de su muerte antes del pago, puede convenir con el acreedor que no podrá cobrar con acción hipotecaria a cada uno de sus futuros herederos, sino en proporción de su parte hereditaria. Así lo decidió Justiniano en la ley última del Código, communia de legatis et fideicommissis que los legatarios, a los cuales concedía una hipoteca sobre los bienes de la sucesión, no pudiesen perseguir hipotecariamente a los herederos deudores del legado, sino por la parte porque cada uno estuviere personalmente obligado. La indivisibilidad de la hipoteca es pasiva y activamente. Tiene lugar pasivamente, por ejemplo, cuando el deudor deja dos herederos y el uno paga la porción viril de la deuda, mas por esto, la hipoteca no se habrá purgado por mitad. El acreedor conservará su hipoteca sobre todo el inmueble, y podrá hacerlo vender para pagarse de lo que aún se le deba.
Activamente, si el acreedor tiene dos herederos y el deudor paga al uno su porción viril, el otro conservará la totalidad del inmueble bajo la hipoteca originaria, La cual no sufre disminución alguna porque se haya pagado una parte de la deuda. Véase Troplong, Hipot., tomo II, n°s 388 y sgtes.
La hipoteca es un accesorio de la obligación del deudor, y no puede, por lo tanto, alterar la naturaleza de la obligación principal, que tiene por objeto la entrega de cosas divisibles y que es por eso una obligación divisible. La indivisibilidad, pues no impide la división de la obligación principal. Así, el ejercicio de la acción hipotecaria contra uno de los herederos no interrumpe la prescripción respecto de los otros. El heredero demandado hipotecariamente por el todo puede ofrecer sólo su parte para satisfacer la demanda; y lo mismo el heredero del acreedor puede demandar su parte y porción viril del crédito. - Pont, n° 333 - Duranton, tomo XIX, n° 246".

Art. 3113. El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados. (Texto según Ley 17.711).

Nota de Vélez al 3113: "Aubry y Rau, § 284, y nota 21".

Art. 3114. El acreedor cuya hipoteca esté constituida sobre dos o más inmuebles puede, aunque los encuentre en el dominio de diferentes terceros poseedores, perseguirlos a todos simultáneamente, o hacer ejecutar uno sólo de ellos.

Nota de Vélez al 3114: "Aubry y Rau, § 284".

Art. 3115. No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la forma prescripta en este título.

Nota de Vélez al 3115: "Quedan, pues, concluidas las hipotecas tácitas o legales y derogadas las LL 23, 24, 26, 28 y 33, Título 13, Partida 5ª. En Inglaterra no hay hipoteca convencional o por contrato. Para garantirse el acreedor, se usa de un contrato que alguna semejanza tiene con la venta bajo el pacto de retroventa. Para garantir la restitución de la cantidad prestada, el deudor transfiere al acreedor la posesión legal de un inmueble, y estipula que hecho el pago de la deuda al tiempo convenido, la posesión del inmueble le será restituida. Este contrato se llama mortgage. El acreedor o mortgagee no entra siempre en posesión real del inmueble, pues esta circunstancia no es indispensable, pero puede serle dada. No cumpliendo el deudor al vencimiento de la deuda, el inmueble queda adquirido definitivamente por el acreedor; pero a fin de que el deudor no sea despojado de un inmueble valioso por una deuda menos importante, las cortes de equidad están autorizadas para imponer su autoridad. Si el mortgager ofrece el pago efectivo de la deuda, los intereses y gastos, hace citar al acreedor ante una de esas cortes para obtener la restitución de su inmueble, y si no se presenta otra causa de detención del inmueble por el acreedor, se le hace justicia a su demanda. Verdaderamente el inmueble que garantiza la deuda es solamente una prenda en seguridad del crédito. Por el Estatuto 3 y 4, de Guillermo IV, sec. 28, cap. 22, la acción o la demanda del deudor no es admisible después de pasados veinte años, desde el día que, conforme al contrato, entró el acreedor en posesión del inmueble, o desde que reconoció por escrito el derecho del deudor para reclamar la restitución del inmueble, debiendo el acreedor dar cuenta de los frutos percibidos. Además le es permitido a éste, mientras que el préstamo no ha sido reembolsado, intentar una acción ante las cortes de equidad, con el objeto de que el deudor le satisfaga la deuda en un término fijo, y de no hacerlo así, para que sea privado de la facultad de reclamar la restitución del inmueble.
El propietario de un inmueble puede constituir muchos mortgages fingidos que según su fecha gozan de preferencia. No hay obligación del hacer públicos los mortgages. La represión de las fraudes a que den lugar pertenece a las Cortes de equidad. Véase Laya, Derecho inglés, tomo I.
La hipoteca legal a favor de las mujeres casadas por los bienes introducidos al matrimonio, o que adquieren después, tampoco existe en Inglaterra. Ni es concedida a los menores sobre los bienes de sus tutores o curadores.
Existe una especie de hipoteca judicial. El acreedor puede pedir que el escribano competente haga un cuadro general de sus deudas, que han sido juzgadas contra el deudor, y después de publicado, los que han obtenido sentencia a favor de sus créditos son preferidos a los mortgages posteriores.
El Estado goza de preferencia sobre los bienes de los administradores públicos, sin ninguna mención del crédito en registros públicos.
La doctrina de los mortgages ha sido admitida en casi todos los Estados Unidos. Por el nuevo Proyecto de Código para el Estado de New York, trabajado por orden del gobierno y publicado en 1865, se adopta un nuevo sistema diferente del nuestro y del de Inglaterra, para asegurar los créditos sobre bienes muebles o raíces". 

Comentario: Plenario Czertok Oscar:  "...El carácter de la convencionalidad de la hipoteca excluye la posibilidad de que existan las hipotecas tácitas o legales; en la nota del codificador ello se aclara, agregándose la mención de las judiciales.
La hipoteca tácita o legal se trata de un gravamen que la ley acuerda de pleno derecho por lo común, teniendo en cuenta la persona del acreedor. Grava todos los bienes del deudor; originariamente es indeterminada en cuanto a su monto y oculta o clandestina pues no se inscribe ni requiere publicidad, aunque luego estas características se modificaron en algunas legislaciones particulares (Así, Derecho Francés, Ley del 4-1-55).

La hipoteca judicial es una especie dentro de las hipotecas legales. La ley la acuerda a efectos de asegurar la ejecución de una sentencia. Grava todos los bienes presentes y futuros del deudor (o todos los inmuebles del deudor), pero garantiza un crédito determinado y es pública pues tiene eficacia a partir de su inscripción.
La existencia de la hipoteca llamada judicial depende de la decisión de la ley y no de la decisión judicial; está calificada como judicial en consideración al carácter del acto del cual se vale la ley para darle nacimiento: una sentencia que condena a un deudor a ejecutar su obligación. Quien solicita la inscripción debe presentar, en apoyo de su solicitud, el testimonio de la sentencia en lugar del testimonio de la escritura pública constitutiva de hipoteca. Por aplicación de reglas generales, los conflictos que puedan suscitarse con otras hipotecas se resuelven en los mismos términos que para la hipoteca convencional, según el orden de las inscripciones. Es decir que el acreedor que tenía un título quirografario, en tanto la ley le concede hipoteca judicial, se convierte en hipotecario en virtud de la sentencia de condena. Evidentemente que ello no está consagrado por nuestro derecho positivo.

Las sentencias en nuestro derecho en el que no existen hipotecas judiciales dispuestas por el Código Civil, se garantizan por medidas precautorias procesales, entre ellas el embargo. Ninguna norma del Código Civil, y ni siquiera del Procesal, indica que e! embargo se rija por las normas de la hipoteca, ni que sea un derecho real....".

Art. 3116. La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición, y desde un día cierto, o hasta un día cierto, o por una obligación condicional. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado razón de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligación condicional, y la condición se cumpliese, tendrá un efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria.

Nota de Vélez al 3116: "L. 17,Tít. 13, Part. 5ª - Cód. Francés, artículo 2125, Cód. de Chile, artículo 2413 - L. 11,Tít. 4, Lib. 20, Digesto - Mainz, § 241 y nota 11".

Art. 3117. El que hubiese enajenado un inmueble bajo una condición resolutoria, o bajo un pacto comisorio, expreso o tácito, no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición resolutoria.

Nota de Vélez al 3117: "Aubry y Rau, § 266. El que ha vendido, por ejemplo, una casa con el pacto de retroventa no puede hipotecarla hasta que no vuelva a adquirir la propiedad de ella. En vano se dirá que la propiedad adquirida bajo una condición resolutoria implica por una correlación necesaria otra propiedad bajo una condición suspensiva. Esto es inexacto; el vendedor en el caso supuesto no tiene un derecho de propiedad condicional. Un derecho semejante supone un título de adquisición cuya eficacia está subordinada a un acontecimiento futuro e incierto, y ese título no puede resultar en favor del vendedor, del acto mismo por el cual él ha transmitido su propiedad. El propietario que enajena una cosa bajo una condición resolutoria se despoja completamente de su propiedad, y en caso de resolución, no habría en el hecho una consolidación de un derecho adquirido bajo condición, sino simplemente vuelta de la cosa al antiguo propietorio que en el intervalo había cesado de serlo.

Los que pueden constituir hipotecas y sobre qué bienes

Art. 3118. Los que no puedan válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes; pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo, cesando la incapacidad.

Nota de Vélez al 3118: "Duranton, tomo XIX, n°s. 343 y sgtes. - Grenier, tomo I, n° 42. - En contra, Aubry y Rau, § 266 y nota 29 - Toullier, tomo VII, n° 524 - Troplong, tomo II, n° 487, trata la cuestión tan agitada entre los jurisconsultos, de si la ratificación sólo produce su efecto desde el día que se haga, o si tiene efecto retroactivo a la época en que se celebró el contrato. Cuando hablamos del efecto retroactivo de la ratificación, suponemos en el contrato una nulidad meramente relativa, que es la única que puede ser confirmada, y no una nulidad absoluta. La nulidad. relativa, sólo puede ser opuesta por el incapaz y no por el tercero con quien el incapaz hubiese contratado, y así, un segundo hipotecario no podría alegar un perjuicio a su derecho cuando un menor ratificase en la mayor edad la hipoteca que hubiese constituido en la minoridad. Se entiende que la ratificación es sin perjuicio de tercero; por consiguiente, si un tercero, antes de la ratificación y después que el deudor ha adquirido la capacidad de contratar, hubiese recibido de él una hipoteca sobre el mismo inmueble, el primer acreedor no podría prevalerse de la ratificación para pretender que su hipoteca era anterior".

Art. 3119. Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles.

Nota de Vélez al 3119: "L. 6,Tít. 6, Lib. 8, Cód. Romano - L. 7,Tít. 13, Part. 5ª - L. 10,Tít. 33, Part. 7ª.
En cuanto a la última parte, en contra, Duranton, tomo XIX, n° 347, que sostiene que la hipoteca no es una manera de enajenación sino en casos excepcionales. Es indiferente que el acreedor sea personalmente incapaz de adquirir la cosa sobre la cual se constituye la hipoteca. Dice la Ley Romana In quorum finibus emere quis prohibetur, pignus accipere non prohibetur, L. 24,Tít. 1, Lib. 20, Digesto".

Art. 3120. Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse.

Nota de Vélez al 3120: "L. 11,Tít. 1, Lib. 20, Digesto dice: Jura praediorum urbanorum pignori dari non possunt: igitur nec convenire possunt, ut hypothecae sint (*). Pero casi todos los comentadores del Derecho Romano enseñan que los servidumbres rústicas pueden ser objeto de las hipotecas. Sus fundamentos en verdad son muy atendibles, suponiendo la existencia de las hipotecas generales, es decir, de todos los bienes. Pueden verse en Troplong. tomo II, desde el n° 401. Pero el fin de la hipoteca, según nuestro derecho, es que la cosa hipotecada pueda ser vendida para pagar el crédito, y una servidumbre no puede ser vendida en remate. Una venta tal supone que todos pueden pujar la cosa en venta, lo que no podría tener lugar en una servidumbre, porque no es útil sino a los fundos vecinos. Además, no podría ser vendida sino con licencia del propietario del fundo dominante, porque la servidumbre no se debe sitio a ese fundo. Una servidumbre rústica, por ejemplo la de vía, podría pertenecer a otro fundo, pero entonces ya no seria la misma servidumbre. Véase Duranton, tomo XIX, n° 269.

Los derechos de usufructo, uso y habitación no pueden enajenarse ni cederse porque son concedidos a determinadas personas, siempre de incierto valor, pues esos derechos acaban con la persona. El Cód. Francés resolvió que el derecho de usufructo podía ser hipotecado, pero no siendo cosa sino un derecho, no entra en nuestro sistema admitir la hipoteca del usufructo; hipoteca puede decirse imposible en la práctica, porque su eficacia dependería de la vida del usufructuario. Por las Leyes Romanas se podía establecer hipoteca sobre la hipoteca. (L. 1, Código, si pignus pignori datum). Para explicar este derecho exordinario se decía que cada uno puede transferir a otro el derecho que tiene, y que no se presenta inconveniente alguno para que el acreedor hipotecase la hipoteca que le pertenecía, con tal que esta segunda hipoteca no existiese mientras existiese la primera, y que el derecho del segundo hipotecario fuese sólo el del primero. Así, en el lenguaje Romano el pignus pignori datum daba a nuestro acreedor el derecho de hacer valer la hipoteca en nuestro nombre, pues que podemos ceder a otro la facultad de ejercer en nuestro nombre los poderes contenidos en nuestro derecho.

Un ejemplo hará comprender mejor el sistema romano en esta materia. Pedro me ha dado hipoteca en su casa para seguridad de un crédito que tengo contra él. Llego luego a ser deudor de Pablo y le doy derecho de hipoteca sobre el derecho que Pedro me ha concedido. Este acto tiene el efecto de privarme de hacer ejecutar la casa de Pedro, mientras yo sea deudor de Pablo. El derecho de ejecución sólo corresponde en adelante a Pablo y puede hacerlo valer por medio de mi acción hipotecaria. En el sistema hipotecario moderno y en el que seguimos en este Código las acciones, de cualquier naturaleza que sean, no son susceptibles de hipoteca, porque una acción es un derecho incorporal sin base sólida. El sistema romano se extendía a la generalidad de los bienes y acciones, a todo el patrimonio de una persona, y era consiguiente que el derecho hipotecario pudiera ser comprendido en la hipoteca general, pero en la hipoteca especial las acciones no pueden tener lugar".

Comentario: (*) Más precisamente, el texto transcripto, corresponde a la L. 11, § 3,Tít. 1, Lib. 20.

Art. 3121. No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente.

Nota de Vélez al 3121: "Código Francés, arg. de los arts. 2077 y 2090. A tal obligación la jurisprudencia le niega con toda razón el carácter y los efectos de una fianza propiamente dicha. Así es que el que consiente una hipoteca en seguridad de un crédito sin obligarse él mismo al pago subsidiariamente, se le niega el derecho de ser subrogado en las acciones del acreedor, cuando con el precio del bien hipotecado se hubiese pagado la deuda. (Pont. Privil. et hipoth., n° 608)".

Jurisprudencia Provincial

Código Civil

Jurisprudencia: "La incidentista que contrajo una hipoteca sin ser a la vez deudora ni fiadora de quien recibió el mutuo, se encuentra en la situación prevista expresamente por el art. 3121 del Código Civil. Su caso es semejante al del tercer poseedor, y se rige por iguales principios; por ello, su intervención en el proceso de ejecución sólo corresponde una vez que se dicte la sentencia de trance y remate contra el deudor principal".

Art. 3122. Si la obligación por la que un tercero ha dado una hipoteca fuese solamente anulada por una excepción puramente personal, como la de un menor, la hipoteca dada por un tercero será válida, y tendrá su pleno y entero efecto.

Nota de Vélez al 3122: "Cód. de Luisiana, artículo 3266. El fundamento del artículo se encontrará en el título De las obligaciones naturales".

Art. 3123. Cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición o licitación entre los condóminos.

Nota de Vélez al 3123: "L. 7.Tít. 6, Lib. 20 (*), Digesto - Maynz, § 241".

Comentario: (*) Más precisamente, se trata de la L. 7, § 4,Tít. 6, Lib. 20.

Art. 3124. Cuando el copropietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser por la división o licitación, propietario de la totalidad del inmueble común, la hipoteca queda limitada a la parte indivisa que el constituyente tenía en el inmueble.

Nota de Vélez al 3124: "Aubry y Rau, § 266".

Art. 3125. El que no tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque así no se exprese.

Nota de Vélez al 3125: "Cód. Francés, artículo 2125 - de Luisiana, artículo 3268 - Duranton, tomo XIX, n° 350 - Aubry y Rau, § 266 - Troplong, tomo II, n° 478 (*)".

Comentario: (*) Vélez, cita a Troplong, tomo II, 478 ter, que no existe.

Art. 3126. La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal.

Nota de Vélez al 3126: "Aubry y Rau, § 266 - Pont. Privil. et hipoth., n°s. 626 y sgtes. - En contra, Troplong, tomo II, desde el n° 517 - Zachariae, § 266 (*). La propiedad del inmueble en la persona del constituyente de la hipoteca no es una simple condición de capacidad personal sino una condición de la posibilidad legal de la constitución de la hipoteca en sí. Faltando esta condición, falta la materia para la imposición del gravamen, y se encuentra el acto con un vicio real y substancial que no pueden hacer desaparecer las circunstancias indicadas. Por otra parte, si de algún modo pudiera valer la hipoteca de una propiedad ajena, tendríamos una hipoteca de bienes futuros".

Comentario: (*) Vélez cita el § 326 de Zachariae, que equivale al § 571, de Massé y Vergé, pero que trata sobre las "condiciones de la compensación"; por lo que ha querido citar el § 266 de Zachariae, en su original alemán, que corresponde a los §§ 799 a 803 de la versión de Massé y Vergé y al § 266 de Aubry y Rau, quienes citan, a su vez, el § 266 de Zachariae.

Art. 3127. La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos, puede ser alegada no sólo por el propietario del inmueble, sino aun por aquellos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble después de ser dueño de él, y aun por el mismo constituyente, a menos que hubiese obrado de mala fe.

Nota de Vélez al 3127: "Duranton, tomo XIX, n° 367 - Aubry y Rau, § 266 - En contra, Troplong, tomo II, n°s. 522 y sgtes. (*) - Merlin, Qq. verb. Hypoth., § 4 bis. - No refiriéndose la adquisición que el constituyente hiciera ulteriormente del inmueble, a ningún titulo anterior un su persona, no se puede atribuir a esa adquisición el carácter y los efectos de una confirmación tácita de la constitución hipotecaria. Las condiciones y finalidades necesarias a la validez y eficacia de las hipotecas se prescriben no sólo en el interés del deudor, sino también en el de los terceros con los cuales pudiere él contratar ulteriormente, y no se puede decir, por lo tanto, que éstos no tienen derecho para deducir los medios de nulidad tan sólo porque el vendedor no pudiere hacerlo él mismo".

Comentario: (*) Vélez, cita el tomo I, de Troplong, pero corresponde el tomo II.

Art. 3128. La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda.

Nota de Vélez al 3128: "L. 4,Tít. 16, Lib. 10, Nov. Rec. - Artículo 3 de la Ley Hipotecaria de España - Duranton, tomo XIX, n°s 354 y sgtes. (*) - Véase L. 114, Tít. 18, Part. 3ª. Decimos los documentos que sirven de títulos de dominio, etc., y a esa clase pertenecen entre otros la concesión de los caminos de hierro, y todo documento auténtico expedido por el gobierno o a nombre del gobierno que transmita derechos reales.
En varias naciones, sin rechazar la escritura pública, se ha establecido que a la par de ella se puede constituir la hipoteca por documentos privados reconocidos judicialmente o que estén autorizados con la firma da dos testigos".

Comentario: (*) Vélez, cita tomo XVII, n°s. 354 y sgtes., que tratan sobre el contrato de sociedad.

Art. 3129. Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República.

Nota de Vélez al 3129: "Véase el comentario de Gómez de la Serna al artículo 5 de la Ley Hipotecaria de España. Hablamos de causa lícita de la obligación, porque hay algunos actos o contratos que al mismo tiempo que están autorizados, o que por lo menos no están prohibidos por la ley en un Estado, son ilícitos en otros, y hasta se reprimen por sanciones penales. Supóngase que el origen de la obligación hipotecaria fuese la introducción de contrabandos en la República, para asegurar una cantidad de peso debido a uno de los partícipes en esos actos, o de juego, en un Estado en que son lícitos los juegos de suerte y azar, y que en virtud de compromiso, el jugador, para asegurar el pago de una suma perdida al juego, hipoteca una casa que tiene en este país. Escrituras de tales orígenes no producirían ningún efecto en la República Argentina, por fundarse en una causa ilícita, según nuestras leyes, y no podría tomarse razón de ellas en la oficina de hipotecas".

Art. 3130. La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor. Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución.

Art. 3131. El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1°, el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2°, la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3°, la situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4°, la cantidad cierta de la deuda.

Nota de Vélez al 3131: "Cédula para América, de 25 de septiembre de 1802. - Véase Duranton, tomo XIX, desde el n° 363. especialidad del inmueble que crean las designaciones prescriptas, será por demás ordenar que no pueden hipotecarse propiedades futuras, como lo permitía la L. 5,Tít. 13, Part. 5ª".

Art. 3132. Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble.

Nota de Vélez al 3132: "Duranton, tomo XIX, n°s. 369 y sgtes.".

Art. 3133. La constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca.

Nota de Vélez al 3133: "Duranton, lugar citado. - Aubry y Rau, §§ 266 y 276".

Art. 3134. La hipoteca constituida en los términos prescriptos debe ser registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad Capital de cada Provincia, y en los otros pueblos en que lo establezca el Gobierno Provincial.

Inscripción de la hipoteca

Doctrina Nacional

Jurisprudencia Nacional
Preanotación Hipotecaria

Código Civil

Art. 3135. La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada.

Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar. (2do. párr. según Ley 17.711).

Nota de Vélez al 3135: "Cód. de Luisiana, artículo 3316".

Art. 3136. Si estando constituida la obligación hipotecaria, pero aún no registrada la hipoteca, y corriendo el término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere primero registrar la que en seguridad de su crédito se le haya constituido, la prioridad del registro es de ningún efecto respecto a la primera hipoteca, si ésta se registrare en el término de la ley.

Nota de Vélez al 3136: "El Cód. Francés, artículo 1071, dispone lo contrario. Dice así: "El defecto de transcripción no podrá ser suplido ni considerado como subsanado por el conocimiento que los acreedores pudieren haber tenido de la constitución de la hipoteca, por otras vías que la de la inscripción". Pero una doctrina más razonable y más moral prevalece en Inglaterra y en los Estados Unidos, según lo dice Kent en su Comentario a las Leyes Americanas, Lec. 58, n° 169, y es la de nuestro artículo, pues juzga que sería un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara".

Art. 3137. El registro debe hacerse dentro del término establecido en la ley nacional de Registros de la Propiedad. (Según Ley 20.089)

Art. 3138. Para hacer el registro, se ha de presentar al oficial público encargado del oficio de hipotecas, la primera copia de la escritura de la obligación, cuando no se hubiere extendido en el mismo oficio de hipotecas. Los gastos del registro o toma de razón son de cuenta del deudor.

Art. 3139. La toma de razón ha de reducirse a referir la fecha del instrumento hipotecario, el escribano ante quien se ha otorgado, los nombres de los otorgantes, su vecindad, la calidad de la obligación o contrato, y los bienes raíces gravados que contiene el instrumento, con expresión de sus nombres, situación y linderos, en la misma forma que se exprese en el instrumento.

Nota de Vélez a 3138 y 3139: "L. 3,Tít. 16, Lib. 10, Nov. Rec.".

Art. 3140. La toma de razón podrá pedirse:

1º) Por el que transmite el derecho;
2º) Por el que lo adquiere;
3º) Por el que tenga representación legítima de cualquiera de ellos;
4º) Por el que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario.

Nota de Vélez al 3140: "N° 3. A más de los representantes legales, puede también pedirla un mandatario especial por instrumento privado, porque el objeto no hace indispensable un instrumento público. N° 4. Hay personas que, sin ser transmitentes o adquirentes de derechos hipotecarios, pueden ser perjudicados por la omisión de la toma de razón, tales son, por ejemplo, el acreedor y el fiador, a los cuales conviene la adquisición de derechos reales por parte de sus deudores".

Art. 3141. Si el escribano originario de la obligación hipotecaria remitiese el instrumento que contiene la hipoteca para que se tome razón, el oficial anotador debe tomar razón de ella en el término de veinticuatro horas. Será de ningún valor toda otra toma de razón de hipoteca sobre el mismo inmueble hecha en el tiempo intermedio de las veinticuatro horas.

Nota de Vélez al 3141: "L. 2,Tít. 16, Lib. 10, Nov. Rec.".

Art. 3142. Si el que ha dado una hipoteca sobre sus bienes, se vale de la falta de inscripción para hipotecarlos a otra persona, sin prevenirle de la existencia de esa hipoteca, será culpado de fraude, y como tal, sujeto a satisfacer los daños y perjuicios a la parte que los sufriere por su dolo.

Nota de Vélez al 3142: "Cód. de Luisiana, artículo 3329".

Art. 3143. El registro debe hacerse en el oficio de hipotecas del pueblo en cuyo distrito estén situados los inmuebles que se hipotecan.

Art. 3144. La toma de razón de las hipotecas debe hacerse en los registros sucesivamente, sin dejar blancos, en que se pudiese anotar otro registro.

Nota de Vélez al 3144: "L. 3,Tít. 16, Lib. 10, Nov. Rec.".

Art. 3145. Tomada razón de la hipoteca, debe anotarse el acto en la escritura de la obligación, por el oficial encargado del oficio de hipotecas, bajo su firma, expresando el día en que lo ha hecho y el folio de su libro donde se ha tomado razón de la hipoteca.

Art. 3146. El oficial encargado de las hipotecas no debe dar, sino por orden del juez, certificado de las hipotecas registradas, o de que determinado inmueble está libre de gravamen.

Art. 3147. El es responsable de la omisión en sus libros de las tomas de razón, o de haberlas hecho fuera del término legal. Es responsable también del perjuicio que resulte al acreedor de la falta de mención en sus certificados, de las inscripciones o tomas de razón existentes, o por negar la toma de razón que se le pide por persona autorizada para ello.

Nota de Vélez a 3145, 3146 y 3147: "Véase la Cédula para América del 25 de septiembre de 1802. La responsabilidad del conservador de hipotecas, dice Grenier, no importa una garantía del derecho hipotecario, sino cuando la omisión o negligencia es una contravención positiva de lo que está prescripto, y cuando de ella resulte un perjuicio irreparable al acreedor o al adquirente de un inmueble. Tomo I, n° 53. - Lo mismo Troplong, Hypoth., tomo IV, n° 1001. Véase Duranton, tomo XX, n°s 425 y sgtes.".

Art. 3148. La nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitución hipotecaria, puede ser opuesta tanto por terceros como por el deudor mismo.

Nota de Vélez al 3148: "Troplong, tomo II, n° 515 - Aubry y Rau, § 266".

Art. 3149. La hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si el ingreso para su registro se hubiese producido dentro del término previsto en el artículo 3137. (Según Ley 20.089)

Nota de Vélez al 3149: "Cód. de Luisiana, artículo 3319".

Art. 3150. Si el acreedor deja pasar el tiempo designado para el registro de la hipoteca sin hacer tomar razón, ésta no tendrá efecto contra terceros, sino desde el día en que se hubiere registrado. Pero podrá hacerla registrar en todo tiempo sin necesidad de autorización judicial.

Nota de Vélez al 3150: "Cód. de Luisiana, artículo 3320".

Art. 3151. Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se renovare. (Según Ley 17.711).

Nota Vélez al 3151 original: (*) "Cód. Francés, artículo 2154 - de Luisiana, artículo 3333 - La hipoteca considerada como un derecho accesorio que sigue la suerte del derecho principal, parece que debía durar tanto como el derecho al cual está adherida, sin que el titular del derecho estuviese en peligro de perderla; pero por lo mismo que es solamente un derecho accesorio, puede limitarse sin perjudicar el derecho principal. Cuando el término de diez años parece suficiente para extinguir las acciones de nulidad o rescisión, para fundar el derecho del poseedor de un  inmueble con título y buena fe contra el propietario, nada tiene de riguroso limitar a diez años el derecho hipotecario. Véase en Fenet, tomo XV, pág. 380, y en Locre, tomo XVI, págs. 277 y sgtes., la importante discusión tenida sobre la materia, al establecerse el artículo citado del Cód. Francés. Véase Pont, Privil. et hypot., n°s. 1034 y sgtes.". 

Comentario: (*) El art. original decía: "La hipoteca registrada conserva los derechos del acreedor sobre el inmueble hipotecado por el término de diez años, si antes no se renovare".

Merino y Moisset de Espanés, dicen en "Notas sobre la Cancelación de la Hipoteca y la Caducidad de la Inscripción": "La cancelación es un acto jurídico que tiende a dejar sin efecto una inscripción hipotecaria hasta entonces válida, en razón de que el derecho en que se sustentaba se ha extinguido, o porque el acreedor renuncia a su derecho.

La caducidad, en cambio, es un hecho jurídico natural, que produce de pleno derecho la extinción de la anotación registral, sin necesidad de manifestación de voluntad alguna, y pese a que la obligación garantizada con hipoteca -y aun la propia hipoteca en el sentir de muchos autores- subsista y pueda reclamarse su cumplimiento.

La ley exige para la cancelación un instrumento público (escritura notarial o sentencia judicial), en que conste fehacientemente la existencia del acto jurídico que va a producir ese efecto. La caducidad, en cambio, no necesita ser instrumentada, sino que surge con plena evidencia del sólo vencimiento del plazo fijado por la ley".

El artículo 37 de la Ley N° 17.801, dice: "Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes especiales:

a) La inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes no se renovare;
b) Las anotaciones a que se refiere el inciso b) del artículo 2, a los cinco años, salvo disposición en contrario de las leyes.
Los plazos se cuentan a partir de la toma de razón".

Artículo 81, Decreto 466/99: "Los asientos de los documentos indicados en el inciso b) del artículo 2° de la Ley N° 17.801 y sus modificatorias y las anotaciones preventivas dispuestas por autoridad judicial o administrativa, caducarán a los cinco (5) años de su toma de razón, no requiriéndose para ello nota especial.
De igual modo caducarán por el transcurso del plazo establecido en los artículos 3151 del Código Civil y 333 de la Ley Nº 19.550 (T.. 1984) y sus modificatorias los asientos hipotecarios, aplicándose dicho plazo a todas las inscripciones hipotecarias vigentes al 1º de julio de 1968".

Jurisprudencia Nacional:

"La no reinscripción de la hipoteca no torna inhábil el título para su ejecución pues los arts. 3151 y 3197 del Código Civil no rigen entre las partes sino en relación a terceros".

"La subsistencia de la hipoteca es independiente de la caducidad de su inscripción, importando su reinscripción tardía un nuevo registro".

"La inscripción registral carece de carácter constitutivo y sólo tiene por fin la oponibilidad del derecho real a terceros (arts. 2505 y 3135 del Código Civil y 2 de la Ley 17.801 por lo que no excusa al acreedor hipotecario de cumplir los recaudos necesarios para reconocer la situación jurídica del bien de que se trata".

"La caducidad de la inscripción hipotecaria sólo pueden alegarla los terceros perjudicados a que aluden los arts. 3149 y 3150 del Código Civil, ya que las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y los testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción, y respecto de ellos la hipoteca constituida por escritura pública se considera registrada".

Mutuo hipotecario

Hipotecas abiertas

Hipoteca inversa

Sistema Español

"La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones. Es presupuesto de la liberación la satisfacción del acreedor aunque no consista en el pago, pero exige su consentimiento. Si no se prueba que se hubiera extinguido la obligación principal, la hipoteca sólo puede extinguirse por remisión de la deuda, consentimiento del acreedor, pérdida de la cosa".

"De conformidad a la característica de accesoriedad que corresponde atribuir a la hipoteca, la prescripción de la obligación principal prescinde por completo de la garantía hipotecaria y no se ve impedida en absoluto por la circunstancia de que no haya transcurrido el plazo veinteñal que para la caducidad de la inscripción - y no de la hipoteca - señala el art. 3151 del Código Civil. A la inversa, se trata de la aplicación de la inteligencia que informa el art. 3187 de la ley sustantiva"

"La cancelación de hipoteca no constituye un trámite ajeno al proceso en que se declaró por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada la cancelación de la obligación principal".

"Para cancelar la inscripción de una hipoteca cuando se invoca la prescripción de la deuda garantizada, es menester que la pretensión se sustancie con el acreedor hipotecario o sus sucesores. (arts. 3199 a 3203)".

"Si por accesorio legalmente ha de considerarse a la hipoteca (Cód. Civ. artículo 524), la consecuencia lógica sería que al extinguirse la obligación principal resultase extinguida la accesoria; en el caso la hipoteca (artículo 525 Cód. Civil). Sin embargo, aún cuando la obligación principal se hubiere transformado en obligación natural por obra de la prescripción, el artículo 518 establece la validez de la hipoteca para asegurar el cumplimiento de una obligación natural".

"Si la parte a quien apoya perdió la oportunidad de oponer la prescripción, que en el juicio ejecutivo lo es hasta el vencimiento del término para oponer excepciones, por más que el tercero la haya deducido en su primera presentación, su admisión implicaría violar lisa y llanamente la prohibición contenida en las normas. Se lo estaría autorizando así a retrogradar el procedimiento volviendo a una etapa precluida. La queja relativa al rechazo de la prescripción de la acción por cumplimiento de la obligación emanada del mutuo hipotecario, no puede tener andamiento".

Art. 3152. La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación. Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno.

3153. La hipoteca garantiza los créditos a término, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los créditos puros y simples.

Nota de Vélez al 3153: "Duranton, tomo XIX, n° 243. En las obligaciones condicionales es indiferente que la condición sea suspensiva o resolutoria. Si es suspensiva, el efecto de la hipoteca se suspende como la obligación misma; pero una vez cumplida la condición, tiene efecto retroactivo para una y para otra; si la condición es resolutoria suspende el efecto de la obligación y de la hipoteca; pero si se realiza, todo está concluido, la obligación y la hipoteca, y las cosas vuelven al estado que antes tenían".

Art. 3154. El titular de un crédito a término, puede, cuando hubiere de hacerse una distribución del precio del inmueble que le está hipotecado, pedir una colocación, como el acreedor cuyo crédito estuviese vencido.

Nota de Vélez al 3154: "Aubry y Rau, § 285".

Art. 3155. Si el crédito estuviere sometido a una condición resolutoria, el acreedor puede pedir una colocación actual, dando fianza de restituir la suma que se le asigne, en el caso del cumplimiento de la condición.

Nota de Vélez al 3155: "Merlin, Rép. verb. Ordre de créanciers, § 4. - Aubry y Rau, § citado".

Art. 3156. Si lo estuviere a una condición suspensiva, el acreedor puede pedir que los fondos se depositen, si los acreedores posteriores no prefieren darle una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por ellos, en el caso que la condición llegue a cumplirse.

Nota de Vélez al 3156: "Merlin, lugar citado - Aubry y Rau, lugar citado".

Art. 3157. El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.

Nota de Vélez al 3157: "L. 35,Tít. 7, Lib. 13, Digesto - Aubry y Rau, § 286. - Zachariae, § 824. Así, por ejemplo, cuando el propietario de una casa o de un bosque de corte emprende la demolición de la casa o procede, antes del término normal, a cortar los árboles del bosque, los acreedores hipotecarios podrán pedir el secuestro de esas propiedades para que sean mantenidas en el estado en que se encuentren, y que el precio de los materiales de la demolición o de los árboles cortados se ponga en depósito; pero no tendrán acción contra los terceros de buena fe, a los cuales esos objetos hubiesen sido vendidos y entregados. Cuando el propietario del inmueble gravado, en lugar de proceder por sí a la demolición de la casa o al corte de los árboles, hubiere vendido la casa para ser demolida, o los árboles para ser cortados, los acreedores hipotecarios tendrán derecho para oponerse a la ejecución de la venta. Este derecho les pertenece igualmente, cuando el propietario del inmueble hipotecado ejerce actos de disposición jurídica que, sin disminuir el valor del inmueble, tiene sin embargo por resultado hacer más difícil o más dispendiosa la realización de la garantía hipotecaria. Esto tendría lugar, por ejemplo, cuando el propietario enajena una parte o el todo del inmueble a personas diferentes, pues una enajenación parcial entre muchos pondría al acreedor en la necesidad de perseguir separadamente a varios terceros poseedores, y de recibir por partes lo que le era debido. Véase, sin embargo, sobre este último punto, Duranton, tomo IX, n°s. 126 y sgtes. (*)".

Comentario: (*) Vélez, cita n°s. 136 y sgtes. pero, corresponde, según texto y Aubry y Rau, los citados supra.

Art. 3158. Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el artículo anterior.

Art. 3159. Cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca.

Nota de Vélez al 3159: "Aubry y Rau, § 286".

Art. 3160. Igual derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el propietario de un fundo o de un edificio enajena los muebles accesorios a él, y los entrega a un adquirente de buena fe.

Art. 3161. En los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba.

Nota de Vélez al 3161: "Cód. Francés, articulo 1888 - Zachariae, § 824".

Art. 3162. Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor (*).

Nota de Vélez al 3162: "L. 14,Tít. 13, Part. 5ª - Troplong, tomo III, n°s. 775 y sgtes. - Cód. Francés, articulo 2166 - Duranton, tomo XX, n° 217".

Jurisprudencia: (*) "En los casos de venta de parte indivisa de un inmueble hipotecado, cuando la enajenación es voluntaria, la hipoteca subsiste en todos sus términos - artículo 2677 Código Civil y el adquirente entra en la cosa en la misma posición jurídica que su antecesor - artículo 3162, Código Civil".

Art. 3163. En el caso de la primera parte del artículo anterior, antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tercero día, y si éste no lo verificare, cualquiera que fuese la excusa que alegare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce.

Art. 3164. El tercer poseedor, propietario de un inmueble hipotecado, goza de los términos y plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto de gracia, y la deuda hipotecaria no puede serle demandada sino cuando fuese exigible a este último. Pero no aprovechan al tercer poseedor, los términos y plazos dados al deudor que hubiere quebrado, para facilitarle el pago de los créditos del concurso.

Nota de Vélez al 3164: "Pont, n° 1131 - Aubry y Rau, § 287, nota 1 - Véase, sin embargo, a Duranton, tomo XX, n°s. 299 y sgtes.".

Art. 3165. Rehusándose a pagar la deuda hipotecaria y a abandonar el inmueble, los tribunales no pueden por esto pronunciar contra él condenaciones personales a favor del acreedor, y éste no tiene otro derecho que perseguir la venta del inmueble.

Art. 3166. El tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad de la deuda.

Art. 3167. El tercer poseedor no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario, ni oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor.

Nota de Vélez al 3167: "Troplong, Hypoth., tomo III, n° 808 - Duranton, tomo XX, n° 250 - Aubry y Rau, § 287, n° 2 - Véase, Duranton, tomo XX, n° 271".

Art. 3168. Tampoco puede exigir la retención del inmueble hipotecado para ser pagado de las expensas necesarias o útiles que hubiese hecho, y su derecho se limita, aun respecto a las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecución.

Nota de Vélez al 3168: "Troplong, Privil., n°s. 836 y sgtes., ha tratado extensamente esta materia - Pont, n° 1208 - Aubry y Rau, § 287, n° 2 - Véase Duranton, tomo XX, n° 271".

Art. 3169. Puede abandonar el inmueble hipotecado, y librarse del juicio de los ejecutantes, si no estuviese personalmente obligado, como heredero, codeudor, o fiador del deudor. El abandono del tercer poseedor no autoriza a los acreedores para apropiarse el inmueble o conservarlo en su poder, y su derecho respecto de él se reduce a hacerlo vender y pagarse con su precio.

Art. 3170. El tercer poseedor que fuere desposeído del inmueble o que lo abandonare a solicitud de acreedores hipotecarios, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble.

Art. 3171. El tercer poseedor, si se opone al pago o al abandono del inmueble, está autorizado para hacer citar al juicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo crédito; con el fin de hacerles condenar por vía de indemnización, a contribuir al pago de la deuda en proporción al valor de los inmuebles que cada uno poseyere. .

Art. 3172. El tercer poseedor no goza de la facultad de abandonar los bienes hipotecados y exonerarse del juicio, cuando por su contrato de adquisición o por un acto posterior, se obligó a satisfacer el crédito.

Nota de Vélez al 3172: "Véase Troplong, tomo III, n° 813 - Pont, n° 1180 - Aubry y Rau, § 287, n° 3. - Cuando hubiese contratado con el vendedor de los inmuebles hipotecados, la obligación de pagar el precio a los acreedores delegados por este último; y los acreedores aceptando expresa o implícitamente la delegación hecha a su favor por el vendedor, le pidiese el pago del precio, no podrá hacer abandono de los inmuebles hipotecados y substraerse a la acción personal dirigida contra él. Si al contrario los acreedores prescindiendo de la delegación hecha a favor de ellos, persiguen al tercer poseedor, como a tal, éste está obligado a pagar la deuda o a hacer abandono de los bienes hipotecados, sin poder exigir que se reciba el precio estipulado en el contrato".

Jurisprudencia: "La demanda iniciada por el acreedor contra el comprador de la cosa hipotecada que se hizo cargo de la deuda, o, como lo dispone la parte final del art. 3172 del Código Civil, se obligó a satisfacer el crédito, supone la aceptación tácita de la delegación contenida en la escritura de compra-venta y en su virtud le faculta para ejecutar en los mismos términos con que podría hacerlo contra el deudor delegante".

"Quien reviste carácter de tercer poseedor en los términos de los arts. 3162, 3163 y conc. del Cód. Civil, y del artículo 597 del Cód. Procesal, por haber adquirido a título singular el dominio de la cosa hipotecada sin asumir la deuda garantizada, aún antes de cursada la intimación respectiva, puede presentarse espontáneamente al juicio hipotecario para pagar la deuda que se reclama y redimir de la hipoteca al inmueble adquirido sin que sea menester que recurra al juicio sumario previsto en el artículo 320 inc. 2° ap. 1 del código de rito (arg. artículos 577, 724. 725, 731, inc. 1º, 757 inc. 7º, 768 inc. 4, 3200 y conc. del Cód.Civil)".

"Las relaciones entre el accionado y el adquirente del inmueble mediante boleto de compraventa de la finca hipotecada-que suscribiera con él un documento privado según el cual se hacía cargo del pago de los intereses de la deuda hipotecaria y para el caso de que se llegase al perfeccionamiento de la compra, tomaría a su cargo la obligación hipotecaria- son res inter alios acta y no es posible introducirlas en el proceso ejecutivo, sin desnaturalizar los trámites propios del mismo".

Art. 3173. El abandono del inmueble hipotecado no puede ser hecho sino por persona capaz de enajenar sus bienes. Los tutores o curadores de incapaces sólo podrán hacerlos autorizados debidamente por el juez, con audiencia del ministerio de menores.

Nota de Vélez al 3173: "Duranton, tomo XX, n° 260".

Art. 3174. Abandonados los inmuebles hipotecados, el juez debe nombrarles un curador contra el cual siga la ejecución.

Art. 3175. La propiedad del inmueble abandonado no cesa de pertenecer al tercer poseedor, hasta que se hubiese adjudicado por la sentencia judicial; y si se pierde por caso fortuito antes de la adjudicación, es por cuenta del tercer poseedor, el cual queda obligado a pagar su precio.

Nota de Vélez al 3175: "Troplong, tomo III, n° 825 - Pont, n° 1193 - Aubry y Rau, § 287, n° 3".

Art. 3176. Sin embargo del abandono hecho por el tercer poseedor, puede conservar el inmueble, pagando los capitales y los intereses exigibles, aunque no posea sino una parte del inmueble hipotecado, o aunque la suma debida sea más considerable que el valor del inmueble.

Nota de Vélez al 3176: "Cód. Francés, artículo 2173, inc. 2 - Troplong, tomo III, n° 788".-

Art. 3177. El vendedor del inmueble hipotecado podrá oponerse al abandono que quiera hacer el tercer poseedor, cuando la ejecución pura y simple del contrato de venta, pueda dar la suma suficiente para el pago de los créditos.

Art. 3178. El vendedor del inmueble hipotecado puede obligar, antes de la adjudicación, al tercer poseedor que lo hubiere abandonado, a volverlo a tomar y ejecutar el contrato de venta, cuando él hubiese satisfecho a los acreedores hipotecarios.

Nota de Vélez al 3178: "Sobre los artículos anteriores, Duranton, tomo XX, desde el n° 252".

Art. 3179. Los acreedores hipotecarios, aun antes de la exigibilidad de sus créditos, están autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderían contra el deudor mismo, para impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado.

Art. 3180. Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden ser anulados, cuando no hubieren adquirido una fecha cierta antes de la intimación del pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha cierta antes de la intimación del pago, deben ser mantenidos.

Nota de Vélez al 3180: "Aubry y Rau, § 287, n° 4".

Art. 3181. Las servidumbres personales o reales que el tercer poseedor tenía sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisición que había hecho, y que se habían extinguido por la consolidación o confusión, renacen después de la expropiación; y recíprocamente, la expropiación hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble perteneciente al tercer poseedor.

Nota de Vélez al 3181: "Cód. Francés, artículo 2177 - Troplong, tomo III, n° 841 - Duranton, tomo XX, n° 278".

Art. 3182. El tercer poseedor puede hacer valer en el orden que le corresponda las hipotecas que tenía adquiridas sobre el inmueble hipotecado antes de ser propietario de él.

Art. 3183. Los acreedores pueden demandar que el inmueble hipotecado se venda, libre de las servidumbres que le hubiere impuesto el tercer poseedor.

Nota de Vélez al 3183: "Pardessus, Servit. n° 245 - Duranton, tomo V, n° 546 - Demolombe, tomo XII, n° 749 - Véase, sin embargo, Troplong, Hypot., tomo III, n° 843 bis".

Art. 3184. Después del pago de los créditos hipotecarios, el excedente del precio de la expropiación pertenece al tercer poseedor, con exclusión del precedente propietario, y de los acreedores quirografarios.

Nota de Vélez, al 3184: "Troplong, tomo III, n° 828 - Pont, n° 1193 - Aubry y Rau, 287, n° 5".

Art. 3185. El tercer poseedor que paga el crédito hipotecario, queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito, no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones.

Nota de Vélez al 3185: "Troplong, tomo III, n° 788 bis (*) - Duranton, tomo XX, n° 234 (**)".

Comentario: (*) Troplong, cita a Loyseau,en "Déguerpissement", Lib. 2, Cap. VIII, n° 9, donde refiere: "melius est enim non solvere, quam solutum repetere" (L. 3,Tít. 2, Lib. 16, Digesto) y "melius est in tempore occurrere, quam post causam vulneratam remedium quaerere" (L. 5,Tít. 41, Lib. 2, Cód. Romano) que, se relaciona, con "melius enim est occurrere in tempore, quam post exitum vindicare", (L. 1,Tít. 27, Lib. 3, Cód. Romano); cita, también, Troplong a Grenier, tomo II, pag. 333. (**) Duranton, cita la L. 44,Tít. 6, Lib. 12, Digesto.

Art. 3186.- Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca en seguridad del crédito, la acción de indemnización que le corresponde, es la que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor después de la expropiación, el valor íntegro de su inmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiere vendido.

Nota de Vélez al 3186: "Aubry y Rau, § 287, n° 6".

Extinción de la hipoteca

Jurisprudencia Provincial

Código Civil

Art. 3187. La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones.

Nota de Vélez al 3187: "L. 38,Tít. 13, Part. 5ª - Cód. Francés, artículo 2180 - LL. 5 y 6,Tít. 6, Lib. 20, Digesto - Véase Pont, n°s. 1221 y sgtes.".

Art. 3188. El codeudor o coheredero del deudor que hubiere pagado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca, mientras la deuda no esté totalmente pagada. El coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiese pagado su cuota, tampoco podrá hacer cancelar su hipoteca mientras los otros coacreedores o coherederos no sean enteramente pagados, sin perjuicio de las liberaciones y cancelaciones parciales autorizadas por el artículo 3112. (Art. sust. por Ley N° 11.725).

Art. 3189. El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la hipoteca.

Nota de Vélez al 3189: "Duranton, tomo XX, nº  290. La hipoteca seguramente se extingue por el pago de la deuda hecho por un tercero; mas, sin embargo, si el tercero que ha pagado se ha hecho subrogar, o si la ley lo ha subrogado, la hipoteca subsiste para el cobro de lo que ha pagado (L.1, Digesto, Quibus modis pignus solvitur). El pago de la deuda en este caso tiene más bien por efecto hacer un cambio de acreedor que causar la extinción de la deuda, la cual no está extinguida sino respecto del acreedor pagado, que quodammodo nomen debitoris vendidit, como decía la Ley Romana. (L. 36 Digesto, De fidejuss. et mandat.)".  

Art. 3190. Si el acreedor, novando la primera obligación con su deudor, se hubiere reservado la hipoteca que estaba constituida en seguridad de su crédito, la hipoteca continúa garantizando la nueva obligación.

Nota de Vélez al 3190: "Duranton, tomo XX, n° 291 (*)".

Comentario: (*) Duranton, cita el Cód. de Holanda, artículo 1455; la L. 3, princip. y L.12, § 5,Tít. 4, Lib. 20, Digesto.

Art. 3191. La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun cuando la fianza se extinga por la confusión.

Nota de Vélez al 3191: "Duranton, tomo XX, n° 293 (*)".

Comentario: (*) Duranton, cita la L. 38, § 5,Tít. 3, Lib. 46, Digesto.

Art. 3192. La consignación de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago.

Nota de Vélez al 3192: "Duranton, tomo XX, n° 295".

Art. 3193. La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda.

Nota de Vélez al 3193: "Véase L. 14,Tít. 13, Part. 5ª - L. 9,Tít. 7, Lib.13, Digesto - Para que la renuncia sea tal, exigimos más que el Derecho Romano, que sea expresa y constante en escritura pública, pues el crédito para ser hipotecado debe constar de escritura pública. Por el derecho de Justiniano la renuncia podía ser expresa o tácita. Se presumía que el acreedor renunciaba a su derecho de hipoteca si entregaba al deudor los títulos de la hipoteca, si le permitía vender la cosa hipotecada o hipotecarla a favor de otro".

Art. 3194. La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto.

Nota de Vélez al 3194: "L. 13,Tít. 6, Lib. 20, Digesto - Maynz, § 254".

Art. 3195. Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.

Nota de Vélez al 3195: "LL. 18 y 21,Tít. 7, Lib. 13, Digesto - Troplong, Hypotèques, tomo IV, n° 889 - Maynz, § 254 - Duranton, tomo XX, n° 325".

Art. 3196. La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez.

Nota de Vélez al 3196: "Cód. de Chile, artículo 2428 - Goyena 1808".

Art. 3197. Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que fue registrada. (Texto según Ley 17.711).

El texto derogado decía: "La hipoteca se extingue pasados diez años desde su registro en el oficio de hipotecas"

Nota de Vélez al 3197 original: "No designamos la prescripción como medio de extinguir las hipotecas desde que señalamos solo diez años al derecho hipotecario. La posesión adquirida en virtud de un justo título, y con buena fe, es decir, sin que la existencia del derecho de hipoteca fuese conocida del adquirente bastaba para dar después de diez o veinte años la propiedad libre de la cosa adquirida. (L. 8, Tít. 39, Lib. 7, Cod. Romano). Faltando el justo título, o cuando las condiciones requeridas para la longi temporis praescriptio no se encontraban reunidas, la praescriptio longissimi temporis producía el mismo efecto, con tal que la posesión hubiese sido adquirida de buena fe (ley citada). Resultaba de aquí que el deudor, sus herederos o los terceros poseedores que sabían que la cosa estaba hipotecada, no podían adquirir la libertad de la cosa o prescribir el derecho hipotecario. Sin embargo, aun los poseedores de mala fe podían, después de treinta años, oponer la prescripción a la acción hipotecaria dirigida contra ellos. El tiempo de cuarenta años era para el deudor y sus herederos (L. 7.Tít. 39, Lib. 7, Cód. Romano). (*)

Comentario: (*) Véase el artículo 37, de la Ley N° 17.801, y a Luis Moisset de Espanés, en:"Notas sobre la cancelación de la hipoteca y la caducidad de la inscripción".

Art. 198. Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.

Nota de Vélez al 3198: L. 29,Tít. 7, Lib. 13, Digesto, L. 30,Tít. 2, Lib. 44, Ídem. Neque enim potest pignus perseverare domino constituto creditore. Duranton, tomo XX, n° 333 y siguientes. Así como yo no puedo adquirir una hipoteca sobre una cosa que me pertenece, así se extingue la que tenía sobre una cosa que he adquirido después, si in eum casum inciderit, a quo incipere non potest (*). L. 29, Digesto, De pig. actione y L. 45, Digesto, De reg. regulis. Hablamos precisamente de la calidad de irrevocable en el dominio adquirido, porque no siéndolo así, la hipoteca no se extingue. La dación en pago, por ejemplo, no extingue el crédito antiguo y sus accesorios. sino cuando hay una traslación irrevocable del dominio. Podemos decir, en principio, que las hipotecas que afectan los bienes posteriormente vendidos a terceros no han sido chanceladas por el acreedor sino bajo la condición tácita de adquirir irrevocablemente la cosa que se le ha dado en pago. Bajo esa misma condición el deudor transmite sus derechos a terceros, pues no puede transmitir otros derechos que los que tiene. (Regla 12, Tít. 34, Partida 7ª).

Así podría decirse, generalizando el artículo, que cuando la obligación se extingue por la dación en pago, y con ella la hipoteca, ésta debe revivir si el acreedor es vencido en el dominio de la cosa recibida en pago. Los principios del derecho confirman sin duda esta consecuencia, pero ella está completamente modificada por otro principio en materia de hipotecas, cual es la publicidad de éstas y su registro en la oficina especial para ese objeto. Desde que el registro de la hipoteca es chancelado, el derecho hipotecario no existe aunque hubiese revivido la obligación principal, los terceros han podido constituir hipotecas en el mismo inmueble, y no pueden ser perjudicados por hipotecas que no estaban registradas. Si el dominio llega a revocarse, el acreedor que ha hecho la chancelación de hipoteca por haber recibido las cosas en pago, tiene la acción de evicción de la cosa en cuyo dominio ha sido vencido, o la de que se le garantice nuevamente con otra hipoteca el antiguo crédito. En el caso del artículo las circunstancias son diversas, pues no hay chancelación de la hipoteca: queda registrada como lo estaba, su extinción no depende de acto alguno, sino que sucede ipso jure desde que el acreedor adquiere el dominio del inmueble sometido a la hipoteca. Si este dominio se revoca por cualquiera causa, la hipoteca queda anotada y registrada en el registro de hipotecas, y revive entonces sin perjuicio de los derechos de tercero. Troplong y Duranton han tratado perfectamente la materia, el primero en el tomo IV, desde el n° 847 y el segundo en el tomo XX, desde el n° 335".

Comentario: (*) Esta cita de Vélez, corresponde a la L. 140, § 2,Tít. 1, Lib. 45, Digesto.  

Cancelación de la hipoteca

Código Civil

Art. 3199. La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada.

Art. 3200. Los tribunales deben ordenar la cancelación de las hipotecas, cuando la toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca, o cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal, o cuando el crédito fuere pagado.

Art. 3201. El oficial anotador de hipotecas no podrá cancelarlas si no se le presentan instrumentos públicos del convenio de las partes, del pago del crédito, o de la sentencia judicial que ordene la cancelación.

Nota de Vélez al 3201: "Cód. de Luisiana, artículo 3337".

Art. 3202. Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos.

Nota de Vélez al 3202: "Véase Cód. de Luisiana, artículos 3340 y sgtes.".

Art. 3203. Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podrá pedir al juez del lugar donde el pago debía hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca, y no compareciendo le nombrará un defensor con quien se siga el juicio sobre el pago del crédito y cancelación de la hipoteca.

Nota de Vélez al 3203: "Cód. de Luisiana, artículo 3343".

El sistema hipotecario ha sido de tres siglos acá el objeto de los más serios estudios por los gobiernos y jurisconsultos de diversas naciones. Se comprendió desde un principio que era indispensable asentar la propiedad territorial y todas sus desmembraciones en bases completamente seguras, pues si no se conocían las mutaciones que ocurren en el dominio de los bienes, el acreedor hipotecario no podría tener las garantías necesarias.

Se juzgó pues indispensable que constara en registros públicos la genealogía, diremos así, de todo bien inmueble, las cargas que reconociese, y las limitaciones que los contratos u otros actos jurídicos hubieren impuesto al dominio privado.

Con esta mira se han creado registros públicos en muchas naciones, en los cuales las leyes mandan inscribir los títulos traslativos del dominio de los inmuebles, los títulos en que se constituyan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso o habitación, enfiteusis, censos, hipotecas, servidumbres, las sentencias ejecutoriadas que causen mutación o traslación de propiedades de bienes inmuebles, los testamentos que transfieran bienes raíces al heredero o legatario, las adjudicaciones de esos bienes en particiones aprobadas, los arrendamientos de las fincas que excedan de un cierto número de años, la anticipación de alquileres, de las cláusulas de restitución o reversión en las convenciones de bienes inmuebles, las reservas o condiciones que lleven consigo, la revocación, resolución o suspensión de la libre facultad de disponer de la propiedad; en fin, toda obligación que grave la propiedad territorial o que dé sobre ella un derecho real.

Para dar cumplimiento a leyes de esa importancia, se han dictado los reglamentos más prolijos, se ha hecho un verdadero código del que nacerán más cuestiones que las que por esas leyes y reglamentos se han querido evitar. Basta ver la Ley Hipotecaria de España, los reglamentos que la acompañan, las explicaciones y comentarios que lleva, para comprender las dificultades a que dará ocasión todos los días.

En algunas naciones, como en Francia, se ordena, no la mera inscripción de los títulos expresados, sino su transcripción literal, la que sería entre nosotros sumamente dispendioso.

La inscripción de los títulos se pone a cargo de un oficial público que debe hacer un extracto del título que deba inscribirse.

Los títulos que no estén inscriptos no perjudican a terceros, y así si un propietario enajena una finca por escritura pública y da la posesión, mientras no haya inscripto el título podrá enajenarla a otro.

Pero entre tanto la inscripción no valida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.

Un acto de enajenación no constituye la prueba del derecho del que enajena, ni por consiguiente del derecho del que adquiere, pues que nadie transmite más derechos que los que tiene. Los títulos inscriptos, pues, pueden ser anulados, ya por vicios intrínsecos, como falta de capacidad de los contrayentes, o por falta de verdadero consentimiento, o por vicios de forma.

En algunas naciones se ha creído que se podía liquidar la sociedad en todos sus bienes raíces, y se ha mandado inscribir todos los títulos existentes sobre dichos bienes. En otras se han fijado diversos plazos para hacerlo de dos, diez y veinte años. Otras han ordenado que la inscripción sea voluntaria, y que vaya haciéndose, a medida que vayan transmitiendo o gravándose los bienes raíces.

No conocemos los resultados de un sistema tan vasto, ni calculamos su extensión en pueblos en que puede ser tanta la subdivisión de la propiedad por la ley de las sucesiones. Entre tanto, en naciones como la Francia, en que no sólo se exige la inscripción de los títulos de los inmuebles y de todas sus desmembraciones, sino que es necesaria la transcripción íntegra de ellas, se dejan subsistentes, sin embargo, las hipotecas tácitas de las mujeres casadas y las de los menores: suficiente para hacer inútil todas las reformas del sistema hipotecario.

Nosotros no nos hemos decidido a proponer leyes semejantes. Creemos que sólo debía hacerse lo más indispensable: reglar de una manera precisa los derechos hipotecarios y concluir con las hipotecas legales hasta que la experiencia y el ejemplo en otras naciones, nos enseñen los medios de salvar las dificultades del sistema de inscripción de todos los títulos que hemos mencionado. El cuidado de la legalidad de los títulos que se transmitan, queda al interés individual siempre vigilante, auxiliado como lo es en los casos necesarios, por los hombres de la profesión. Si aun así quedan algunos embarazos al sistema hipotecario, diremos que las leyes que crean los registros públicos, tampoco han alcanzado a salvarlos todos, a pesar de los costos y dificultades que imponen a la transmisión de todos los derechos reales.

La inscripción no es más que un extracto de los títulos y puede ser inexacta y causar errores de graves consecuencias. La inscripción nada garantiza ni tiene fuerza de verdadero título, ni aumenta el valor del título existente. Apenas fija en cabeza del adquirente los derechos que tenía su antecesor; no designa, ni asegura quién sea el propietario, a quien verdaderamente pertenezca la cosa. Si fuese posible por ese sistema la legitimación de la propiedad, el examen justificativo debería confiarse a una magistratura que conociera la verdad de los actos y sus formas necesarias, pero entonces se transformaría su jurisdicción voluntaria en contenciosa, sometiéndose la voluntad libre de las partes a una autoridad que ellas no habían reclamado.

Lo que prescriben las leyes de los Estados que han creado los registros de las propiedades para salvar la ilegitimidad de los títulos, ataca en sus fundamentos el derecho mismo de propiedad. Si el oficial público se niega a registrar un título por hallarlo incompleto, ¿puede el interesado ocurrir al juez ordinario y comenzar ante él un verdadero juicio sobre la propiedad? ¿Pero con quién litiga el propietario que está en pacífica posesión de su derecho, aunque sea por un título que no esté bajo las formas debidas, o que aparezca con un vicio, por ejemplo, la incapacidad para adquirir o transmitir derechos reales? ¿Qué género de pleito será ese que no tiene contradictor alguno a la propiedad? ¿Cómo obrará el Poder Judicial, sin que el interés de las partes venga a solicitar su intervención? Entre tanto, el título no podrá registrarse, ni se podrá imponer una hipoteca en esa propiedad, aun cuando lo quieran el acreedor y el deudor.

En un país como el nuestro, donde el dominio de los inmuebles no tiene en la mayor parte de los casos títulos incontestables, la necesidad del registro público crearía un embarazo más al crédito hipotecario. El mayor valor que vayan tomando los bienes territoriales, irá regularizando los títulos de propiedad, y puede llegar un día en que podamos aceptar la creación de los registros públicos. Hoy en las diversas provincias de la República sería difícil encontrar personas capaces de llevar esos registros, y construir el catastro de las propiedades, y sus mil mutaciones por la división continua de los bienes raíces que causan las leyes de la sucesión, sin sujetar la propiedad a gravámenes que no corresponden a su valor para satisfacer los honorarios debidos por la inscripción o transcripción de los títulos de propiedad".

Jurisprudencia Nacional

"Aún cuando en una hipoteca se haya convenido la prohibición de que el deudor sin la conformidad del acreedor constituya derechos reales o locación sobre el inmueble dado en garantía, determinando que la violación a la misma aparejará la nulidad del acto, cabe considerar que la constitución de derechos reales sobre bienes propios es una facultad inherente a la condición del titular del dominio y por lo tanto constituye un derecho y mal puede ser considerado un vicio o defecto que lo invalide. En consecuencia, la mencionada prohibición no afecta la validez de una segunda hipoteca, sin perjuicio de que ésta última pueda resultar inoponible al primer acreedor".

"En nuestra legislación, la hipoteca como tal existe desde el momento de su constitución; la inscripción entonces es un medio de publicidad que lleva el fin de poner en conocimiento de los terceros la existencia de tal gravamen, pero no es una condición de su existencia. Y ello es así pues la eventual falta de inscripción no incide respecto de los derechos de las partes o de otros intervinientes en el acto".

"La necesidad de la inscripción registral ha sido establecida no sólo en el interés de los terceros, sino también por consideraciones de orden público como es todo lo relativo a la seguridad en materia de transacciones sobre bienes inmuebles: en consecuencia, las partes no pueden convenir que la eficacia de la hipoteca sea independiente de toda inscripción. Si ello es así, cabe aseverar sin dudas que, en todo cuanto hace e incide en las relaciones entre, y frente a terceros (específicamente acreedores quirografarios) la normativa legal que legisla sobre las exigencias de la inscripción debe ser considerada de aplicación e interpretación estricta".

Hipoteca de aeronaves

Doctrina y Jurisprudencia

Hipoteca naval

Ley N° 20.094