34. No son punibles:
1º) El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a si mismo o a los demás. En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
2º) El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;
3º) El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
4º) El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;
5º) El que obrare en virtud de obediencia debida;
6º) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
7º) El que
obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido
provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en
ella el tercero defensor. (*)
Comentario: (*) Léase “Un aporte sobre la ignorancia y el error en materia penal”, por Alfredo Repetto.
35. El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
40. En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
Artículo 41. A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º) la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejercerla y la extensión del daño y del peligro causados;
2º) la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
41 bis: (incorporado según Ley N° 25.297) Cuando
alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con
violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de
fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un
tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal
de la especie de pena que corresponda. Este agravante no será aplicable cuando
la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento
constitutivo o calificante del delito de que se trate. (*)
Comentario: (*) Léase “Pautas de mensuración de la pena”.
41 ter: (incorporado según Ley N° 25.742) Las escalas
penales previstas en los artículos 142 bis y 170 de este Código podrán
reducirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los
partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o antes de
su iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la
víctima se encuentra privada de su libertad, o la identidad de otros partícipes
o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su
esclarecimiento.
En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicarse prisión o
reclusión de ocho (8) a quince (15) años.
Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal
inferior a la de las personas a quienes identificasen.
41 quater: (incorporado según Ley N° 25.767) Cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo.
"La acción del procesado que golpeó y lesionó a un vendedor ambulante al observar que estaba realizando tocamientos a su sobrina, configura el delito de lesiones leves cometida en estado de emoción violenta. Debe rechazarse la eximente de responsabilidad del artículo 34 inciso 4º del Código Penal -cumplimiento de un deber- al no constituir éste una causa de justificación, porque se trata de la lisa y llana aceptación de deberes jurídicos, mientras que para que haya justificación debe existir una autorización especial, un precepto permisivo. Además, en el caso, el carácter de momentáneo tutelaje de la menor, no concedía al procesado el derecho de agredir físicamente a terceros en defensa de la niña, en una situación que no daba lugar a la legítima defensa, puesto que aprobar tales conductas equivale a patrocinar la reimplantación de la ley de la selva en el sentido que cada uno defienda los derechos como mejor le parezca y con la respuesta que en cada circunstancia crea más apropiada".
"La alteración momentánea de las facultades en el momento de la comisión del hecho no representó en su personalidad una quiebra en el mundo circundante, no tuvo una duración que fuera más allá de la descarga física de su impulsividad. El grado de perturbación aceptado en el accionar del encausado no alteró la posibilidad de comprensión ni de orientación de su conducta. Lo que sí puede aceptarse es que hubo una menor culpabilidad por el menor reproche que mereció la conducta indiscriminada, razón por la cual corresponde aplicar al caso la atenuante de emoción violenta" .
"No resulta aplicable la legítima defensa quien acepta por propia determinación el desafío a pelear, o media una situación de duelo irregular o criollo, de riña, de posible lucha o acometimiento recíproco, en tanto su conducta se vuelve imprudente y la ley no ampara al que busca el peligro o se somete a él por puro culto al coraje".
"Existe un error muy común y es creer que el exceso en la legítima defensa puede radicar, por ejemplo, en la enorme cantidad de heridas infligidas para matar, o en el empleo de una pistola 45 frente a un revólver calibre 22, es decir, cuando el juicio se asienta sobre puras relaciones causales establecidas ex post facto, o sea, con la víctima ya caída y muerta, lejos, por tanto, de las vivencias y apuros del que se defiende".
"Para hablar de exceso en la defensa, primero se debe observar la existencia de una legítima defensa, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo. Y, desde este ángulo de mira, se advierte que el sujeto excede la defensa cuanto emplea medios que superan los que hubiesen sido necesarios para cumplir la finalidad justificante propuesta. Con otras palabras, cuando se transgrede principalmente la norma del inciso 6, letra b, del artículo 34 del C. Penal, es decir, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión injusta de que se es objeto, sin dejar de actuar en la creencia de estar justificado, se está actuando con exceso. Pero no cuando se mata mediante muchas heridas, puesto que el dolo de matar es común a todos los que se defienden legítimamente, y en tal sentido carece de relieve cómo se llega a matar, si se dan los requisitos de la norma permisiva.
"La legítima defensa debe ser acabadamente acreditada por quien la alega, puesto que la existencia de una licitud en el campo penal irradia, como corresponde, a todos los demás ámbitos del derecho, incluyendo, lógicamente, el resarcitorio civil, aun frente a bienes de terceros que pudieran ser lesionados por quien se defiende legítimamente".
"El homicidio en exceso de la legítima defensa (art. 35 del C.P.) debe reputarse doloso, pues no puede juzgarse ficticiamente que el accionar de quien quiere el hecho, utilizando un medio idóneo para su fin, no se representó, cuanto menos como alternativa el resultado lesivo, siendo inaceptable que luego se reproche la conducta por haber sido violatoria de un deber de cuidado a título de culpa."
"En cualquier situación de necesidad, siempre existirá un particular componente subjetivo, no pudiéndose exigir una reflexiva y previa elaboración de la decisión y acción, sino aceptar una casi instintiva reacción (caso del art. 34, inc. 6 del C.P.) provocada, sobre todo en los delitos de sangre, por el miedo a ser privado de la vida o un menoscabo a la integridad física, siendo imprescindible juzgar este ingrediente, además de la objetiva comparación de los bienes jurídicos en juego".
"El acometimiento, o por lo menos amago, con un arma filosa y de suficiente entidad en manos de un hombre agresivo, frente a una mujer reiteradamente maltratada, con síndrome de mujer golpeada, autorizan a considerar que la acción típica de homicidio doloso estuvo justificada y por ende fue jurídica, actuando al disparar un arma cargada con la necesidad racional de un medio adecuado para impedir el ataque, y aún teniéndose dudas sobre la real iniciación de la agresión, también es excusable la conducta ya que frente a la creencia de ser atacada obró por error de prohibición en concreto (sobre la existencia de los presupuestos de hecho de una justificante) de carácter inevitable".
"No habiendo usado armas la víctima, ni llegado a tenerlas en su mano, no existe peligro inminente que autorice la legítima defensa".
"La eximente de legítima defensa no puede ser eficazmente invocada por quien provocó a la víctima".
"Habiendo quedado reducida la agresión a los golpes de puño, y no concurriendo circunstancias especiales de superioridad, lugar o antecedentes de las personas, que justifiquen o exculpen la repulsa, y habiendo pasado el peligro y con él la necesidad de la defensa, no procede aceptar la eximente de legítima defensa invocada por quien mató al agresor".
"Si la reacción del homicida no guardó debida proporción con la intensidad y peligrosidad aparente del ataque, el hecho debe calificarse como homicidio por exceso de defensa por no encuadrar en la eximente total de la legítima defensa".
"Debe encuadrarse dentro de las prescripciones del art. 35 del C. Penal, esto es, exceso en la defensa, el delito de homicidio cometido por quien fue ilegítimamente agredido de palabra y de hecho por la víctima y de inmediato a golpes de azada por el sujeto que la acompañaba, sin que hubiese mediado provocación alguna de su parte. Pero toda vez que ha habido una evidente desproporción entre los medios agresivos y los puestos de manifiesto en la reacción defensiva, no se hallan reunidos los requisitos que configuran la legítima defensa".
"Si la conducta del procesado por el delito de homicidio no fue movida por una intención meramente defensiva, sino que obedeció a propósitos de lucha, afrontando el riesgo que suponía la actitud del enemigo, mediante la adopción de otras semejantes -todo lo cual excluye la aplicación del art. 34, inc. 6 del Cód. Penal-, corresponde rechazar la eximente de legítima defensa y encuadrar el hecho en el art. 79 del Código citado, condenando al acusado a la pena de doce años de prisión".
"Para que la defensa sea legítima debe ser necesaria, esto es, que el medio empleado sea racional para responder a la agresión, supuesto en que no se encuentra quien produjo los disparos homicidas, si bien aun cuando la agresión no había cesado -sustracción de un pasacasete-, en circunstancias en que las víctimas huían desarmadas.
"Tanto el concepto de imputabilidad, entendido como capacidad de culpabilidad, como las causales que la excluyen, constituyen conceptos psíquicos normativos, en consecuencia, no basta para considerar a un sujeto inimputable que se verifique que padece una alteración morbosa de sus facultades o una perturbación de la conciencia, ya sea definitiva o transitoria, pues se excluiría así el factor valorativo indispensable para el juicio de culpabilidad, manejándose el juez conforme a un esquema según el cual, cuando el perito médico diagnosticase alienación, debería absolver por inimputabilidad y de lo contrario, considerar al sujeto imputable, convirtiéndose así en un convidado de piedra".
"Para considerar inimputable a un autor, la perturbación debe haber ejercido un influjo determinante sobre la capacidad de comprensión o de su acción, debiendo acreditarse tal incapacidad en el caso concreto y en especial referencia al tipo penal correspondiente, valoración psiquicojurídica cuya responsabilidad corresponde únicamente al juez".
"Debe encuadrarse en la hipótesis del artículo 35 del C.P., la conducta de quien defendiéndose de una agresión armada ilegítima con un medio racionalmente adecuado a las circunstancias, luego de haber desarmado en la lucha suscitada a su atacante, prosiguió lesionándolo hasta provocar su deceso, pese a que el agresor, por su pobre contextura óseo-muscular, no revestía en la emergencia potencialidad agresiva".
"Si no concurren los extremos exigidos por el art. 34 inc. 6 letra a) del C.P., tampoco es aplicable el art. 35 del mismo ordenamiento".
"El medio usado en la legítima defensa es racionalmente necesario si en su momento aparece idóneo, según la razón, con vistas a eliminar el peligro que para la integridad física del procesado representaba la agresión y no se acredita la oportuna concurrencia de otra posibilidad defensiva que, también para la razón, tuviese equivalente suficiencia y menor aptitud dañosa.
Con la expresión "necesidad racional del medio empleado" (art. 34 inc. 6 letra b, C.P.) se quiere significar no sólo que la agresión tiene que haber creado un estado de necesidad sino, además que la reacción de quien se defiende debe ser el medio o la forma en que el peligro puede efectivamente evitarse, o sea la reacción que el sujeto podía razonablemente suponer que a tal efecto servía".
"Cuando el art. 34 inc. 6 letra a) del Código Penal contempla la "agresión ilegítima" se refiere a una conducta antijurídica, actual o potencial, que ocasiona peligro de daño para un derecho. Tal peligro es el suficiente riesgo de daño -para un bien jurídico- como para hacer racionalmente necesaria la defensa. Debe entonces tratarse de una agresión peligrosa para la integridad de un derecho. No es contradictorio referirse a una agresión futura como causante de peligro, pues es obvio que la inexistencia fáctica actual de la agresión futura no obsta la consideración jurídica de su potencial aparición. Así como el cuadro de hecho peligroso propio de una agresión actual podría consistir -por ejemplo- en que el atacante arrojara puñaladas al agredido, la situación fáctica peligrosa correspondiente a una agresión futura podría estar dada -también por ejemplo- en que quien luego fuera a agredir anunciara a su futura víctima, desde unos metros de distancia, que ha resuelto matarla y que para ello utilizara el arma que tiene entre sus ropas. Para habilitar la conducta defensiva se requiere un elemento presente -el peligro de que una agresión ilegítima dañe un derecho- que, a su vez, se refiere a una circunstancia futura -la producción del daño".
Debe responder por los perjuicios sufridos por la hija de la víctima el comisario que le provocó la muerte y fue condenado por el delito de homicidio con exceso en la legítima defensa.
Art. 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.
Art. 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
Art. 44.- La pena que
correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un
tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión
de quince a veinte años.
Si la pena fuese de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de diez a
quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá
reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad
revelada por el delincuente.
"Si el procesado, al agredir, lo hizo con el propósito de cometer un homicidio -según lo confesó- y objetivamente dio comienzo a la ejecución de aquel delito, empleando un medio idóneo- cuchillo- no pudiendo consumar su acción por la decisiva intervención de terceros, el hecho ha sido bien calificado de tentativa de homicidio".
"No
puede haber desistimiento en la tentativa inacabada o delito frustrado, en la que el autor ha
hecho todo lo que tenía que hacer o completado la omisión para que se produjese
la consumación, pese a lo cual ésta no ocurre porque por circunstancias ajenas
a la voluntad de aquél no se llega a producir el ataque al bien jurídico que
reconoce el tipo (aquél no llega a ser vulnerado o no se suscita el peligro
típicamente requerido por éste). En consecuencia es
indudable que si el autor completa la conducta que el tipo requiere en lo que
compete a su actividad u omisión ya no puede desistir".