De las servidumbres

Art. 2162.- Definición. La servidumbre es el derecho real que se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo. (*)

Comentario: (*) Léase “Derecho Real de Servidumbre“, de la Revista del Colegio de Escribanos de Córdoba.

Art. 2163.- Objeto. La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material del inmueble ajeno.

Art. 2164.- Servidumbre positiva y negativa. La servidumbre es positiva si la carga real consiste en soportar su ejercicio; es negativa si la carga real se limita a la abstención determinada impuesta en el título.

Art. 2165.- Servidumbre real y personal. Servidumbre personal es la constituida en favor de persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia, si del título no resulta una duración menor. Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua excepto pacto en contrario. La carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen. La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno. En caso de duda, la servidumbre se presume personal.

Art. 2166.- Servidumbre forzosa. Nadie puede imponer la constitución de una servidumbre, excepto que la ley prevea expresamente la necesidad jurídica de hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa. Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública, la de acueducto cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante, o para la población, y la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o en cañerías. Si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el del fundo dominante, o con la autoridad local si está involucrada la población, se la debe fijar judicialmente. La acción para reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible.

Art. 2167.- Servidumbre personal a favor de varios titulares. La servidumbre personal puede establecerse a favor de varias personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto que el título prevea lo contrario. No puede establecerse la servidumbre personal a favor de varias personas que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar la servidumbre.

Art. 2168.- Legitimación. Están legitimados para constituir una servidumbre los titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión. Si existe comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares.

Art. 2169.- Prohibición de servidumbre judicial. En ningún caso el juez puede constituir una servidumbre o imponer su constitución.

Art. 2170.- Presunción de onerosidad. En caso de duda, la constitución de la servidumbre se presume onerosa.

Art. 2171.- Modalidades. La servidumbre puede sujetarse a cualquier modalidad.

Art. 2172.- Transmisibilidad. Ninguna servidumbre puede transmitirse con independencia del inmueble dominante. La servidumbre personal es intransmisible por causa de muerte, sin perjuicio de lo dispuesto para la servidumbre a favor de varias personas con derecho de acrecer.

Código Civil y Comercial

Derechos y obligaciones del titular dominante

Cuadro Comparativo

Art. 2173.- Derechos reales y personales. El titular de una servidumbre puede constituir sobre ella derechos personales con relación a la utilidad que le es conferida, sin eximirse de su responsabilidad frente al propietario. No puede constituir derechos reales.

Art. 2174.- Extensión de la servidumbre. La servidumbre comprende la facultad de ejercer todas las servidumbres accesorias indispensables para el ejercicio de la principal, pero no aquellas que sólo hacen más cómodo su ejercicio.

Art. 2175.- Ejercicio. El ejercicio de la servidumbre no puede agravarse si aumentan las necesidades del inmueble dominante, excepto que se trate de una servidumbre forzosa.

Art. 2176.- Mejoras necesarias. El titular dominante puede realizar en el inmueble sirviente las mejoras necesarias para el ejercicio y conservación de la servidumbre. Están a su cargo, a menos que el gasto se origine en hechos por los cuales debe responder el titular del inmueble sirviente o un tercero.

Art. 2177.- Trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre. El titular dominante puede obligar a quien hizo en el inmueble sirviente trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la cosa a su estado anterior, a su costa. Si el inmueble sirviente pasa a poder de otro, éste sólo debe tolerar la realización de las tareas, sin poder reclamar contraprestación alguna.

Art. 2178.- Ejecución por acreedores. En ningún caso la transmisión o la ejecución de la servidumbre pueden hacerse con independencia del inmueble dominante.

Art. 2179.- Comunicación al sirviente. El titular dominante debe comunicar al titular sirviente las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón del ejercicio de la servidumbre. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el titular sirviente.

Código Civil y Comercial

Derechos del titular sirviente

Cuadro Comparativo

Art. 2180.- Disposición jurídica y material. El titular sirviente conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho. No pierde el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que forman el objeto de la servidumbre. Así, aquel cuyo fundo está gravado con una servidumbre de paso conserva la facultad de pasar él mismo por el lugar. No debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por la constitución de otra. Si lo hace, el titular dominante puede exigir el cese de la turbación; si la servidumbre es onerosa puede optar por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación.

Art. 2181.- Alcances de la constitución y del ejercicio. El titular sirviente puede exigir que la constitución y el ejercicio de la servidumbre se realicen con el menor menoscabo para el inmueble gravado, pero no puede privar al dominante de la utilidad a la que tiene derecho. Si en el título de la servidumbre no están previstas las circunstancias de lugar y tiempo de ejercicio, las debe determinar el titular sirviente.

Código Civil y Comercial

Extinción de la servidumbre

Cuadro Comparativo

Art. 2182.- Medios especiales de extinción. Son medios especiales de extinción de las servidumbres:

a. la desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante;
b. el no uso por persona alguna durante diez años, por cualquier razón;
c. en las servidumbres personales, si el titular es persona humana, su muerte, aunque no estén cumplidos el plazo o condición pactados; si el titular es una persona jurídica, su extinción, y si no se pactó una duración menor, se acaba a los cincuenta años desde la constitución

Art. 2183.- Efectos de la extinción. Extinguida la servidumbre, se extinguen todos los derechos constituidos por el titular dominante.

Código Civil

De las servidumbres

Jurisprudencia Corte Provincial

Art. 2503. Son derechos reales:

1° ) El dominio y el condominio;
2° ) El usufructo;
3° ) El uso y la habitación;
4° ) Las servidumbres activas;
5° ) El derecho de hipoteca;
6° ) La prenda;
7° ) La anticresis;
8° ) La superficie forestal. (Párr. incorp. por Ley N° 25.509).

Nota al 2503: No enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, porque por este Código no pueden tener lugar. El derecho del superficiario consistía en poder hacer obras, como edificar casas, plantar árboles, etc., adherentes al suelo, sobre las cuales tenía un derecho de propiedad, independiente del propietario del terreno, el cual sin embargo, podía por derecho propio, hacer sótanos y otros trabajos subterráneos bajo de la misma superficie que pertenecía a otro, con tal que no perjudicase los derechos del superficiario, así como el superficiario, no podía deteriorar el fondo del terreno.

En Roma, según las reglas del Derecho Civil, la propiedad de la superficie no podía ser distinta de la propiedad del suelo, lo que importaba decir no sólo que el propietario del suelo venía a ser propietario de todas las construcciones y plantaciones que él hubiese hecho con los materiales de otro, o que un tercero hubiese hecho en el suelo con sus materiales, sino también que el propietario del suelo no podía enajenar la superficie en todo o en parte, separándola del suelo; y si él, por ejemplo, hubiese vendido su casa solamente sin vender el suelo, el adquirente no venía a ser propietario de ella.

Mas después el Derecho pretoriano concedió al adquirente de la superficie una acción y un interdicto especial, cuando se tratase de una concesión a perpetuidad, o por un largo tiempo.

El derecho de superficie desde entonces, como una desmembración del derecho de propiedad, podía ser transmitido y enajenado en todo o en parte, gravado con usufructo o servidumbre, venir a ser el objeto de una acción de partición entre los herederos, si estaba indiviso, y susceptible de ser adquirido por prescripción. L. 1 §§ 6 hasta 9, Digesto, De adq. vel amitt. possess..

Hemos juzgado que era más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las resoluciones generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos.

Suprimimos también el derecho enfitéutico, o lo que en España se llamaba censo enfitéutico. La enfiteusis era la concesión de un fundo que una de las partes entregaba a la otra a perpetuidad o por un largo tiempo, con cargo de mejorarlo por construcciones o plantaciones, y de pagar un canon anual. La enfiteusis se distingue por un doble efecto: por una parte, el enfiteuta se obliga a pagar al cedente del terreno el canon enfitéutico, lo que parece demostrar que la propiedad permanece en poder de éste, y por otra parte, el enfiteuta adquiere un derecho real. Ejerce las acciones posesorias y petitorias; puede enajenar su derecho, constituir hipotecas en el fundo, o imponerle servidumbres. Y ciertamente que estos otros derechos semejantes no se derivan de un arrendamiento. Ellos demuestran al contrario la transmisión de un derecho real. No es venta de un usufructo, pues éste se extingue por la muerte del usufructuario, y el derecho enfitéutico pasa a los herederos. No es venta tampoco de una propiedad, porque se debe pagar una pensión anual, y el acreedor lleva el nombre de señor directo en quien el enfiteuta mismo reconoce el derecho de propiedad.

Así, dice Demolombe, la enfiteusis es una convención sui generis, un poco de arrendamiento, un poco de usufructo, un poco de propiedad; pero verdaderamente no es arrendamiento, ni usufructo, ni propiedad. Esto mismo ya lo decía la Ley Romana “jus emphytenticarum neque conductionis, neque alienationis, esse titulis adjiciendum, sed hoc jus tertium esse constituimus”, L. 1, Cód. Romano, De jure emphyteutico. Instituta, § 3, De locatione et conductione. La singularidad de este derecho ha hecho que las leyes, la jurisprudencia y la doctrina estén llenas de incertidumbres y de controversias.

La conveniencia de este contrato ha dependido siempre del estado de la sociedad en sus diferentes épocas, de las instituciones políticas que permitían los feudos, la inenajenabilidad de los bienes raíces y los mayorazgos que constituían el derecho sucesorio al arbitrio de los padres. Entre nosotros ha existido, y la experiencia ha demostrado que las tierras enfitéuticas no se cultivan ni se mejoran con edificios. Suprimiendo la enfiteusis, evitamos los continuos y difíciles pleitos que necesariamente trae, cuando es preciso dividir por nuestras leyes de sucesión el derecho enfitéutico y el derecho del señor directo. El contrato de arrendamiento será entre los propietarios y los cultivadores o criadores de ganado, un intermediario suficiente.

En virtud pues, de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, la Comisión que proyectó el Código Civil para España, suprimió la enfiteusis y Goyena en la nota al artículo 1547 expone los males que ese contrato había causado en aquel reino. En casi todos los códigos modernos está prohibida la enfiteusis. En el Código Francés no hay la palabra enfiteusis. Si se hace pues, un contrato de enfiteusis, valdrá sólo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durará sólo por el tiempo que puede durar la locación".

Art. 2970.- Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.

Nota: Molitor, Les Servitudes, n° 1; Zachariæ, § 302. Decimos inmueble ajeno, porque como dice la Ley Romana: “Nemo ipse sibi servitutem debet”, o por el precepto de la Ley de Partida: “Ca los omes hanse de servir de sus cosas, non como en manera de servidumbre, mas usando de ellas como de lo suyo”. L. 13,Tít. 31, Part. 3ª. Decimos también que la servidumbre es un derecho real. El objeto de una servidumbre es atribuir a quien ella pertenece un derecho sobre el fundo gravado. Este fundo en algunos respectos, como dice Pothier, es considerado como su propiedad. (Tratado de las cosas, §§ 2 y 3). (*) La mutación de los propietarios no trae cambio alguno en las relaciones recíprocas de las heredades.

El que por un título cualquiera adquiere un fundo, al cual es debida una servidumbre, puede usar de ella, aunque no fuere indicada en el contrato de venta, LL. 47 y sigts., Tít. 1, Lib 18, Digesto.

Comentario: (*) Vélez Sarsfield sigue a Pardessus, y a Dalloz, y cita los §§ 2 y 23 de Pothier, en su "Traité des choses" y, si se considera, que Vélez dice: "Este fundo en algunos respectos es considerado como su propiedad", Pardessus: "ce fonds...est considéré comme sa propriété à quelques égards", y Dalloz: "le fonds servant est considéré à quelques égards comme une propriété inhérente a celle de fonds dominant", denotan que Pothier, a quién los tres aluden, trata el tema en el párrafo 2, y lo repite en el párrafo 3, y no en el § 23 ya que, éste, no existe.

Art. 2971.- Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera.

Nota al 2971: LL. 1 y 13,Tít. 31, Partida 3ª. La palabra servidumbre nos dice ya la naturaleza de esta carga, o de este derecho. Indica una restricción de la libertad. Aplicada a las cosas corporales, significa que la propiedad de estas cosas está sujeta a ciertas restricciones que tienen por efecto disminuir la libertad ilimitada, que es de la naturaleza de la propiedad. Toda desmembración del derecho de propiedad constituye pues una servidumbre. Para que haya una servidumbre, es preciso, por lo tanto, que el ejercicio del derecho de propiedad haya sido restringido por la desmembración de ciertos elementos contenidos en la idea originaria de este derecho. Tal desmembración puede hacerse de dos maneras: 1ª El ejercicio de nuestra propiedad puede ser restringido, porque no tengamos el derecho de hacer todo lo que podríamos hacer, si no existiese otro derecho constituido en la cosa. La restricción consiste en no hacer alguna cosa, non faciendo; 2ª El ejercicio de nuestro derecho de propiedad, puede ser limitado, obligándonos a sufrir que otro haga alguna cosa que tendríamos derecho a impedirle hacer, si no existiese otro derecho en la cosa. La restricción consiste en sufrir alguna cosa, patiendo. Esta es la verdadera naturaleza, y el verdadero carácter de las servidumbres. La Ley Romana dice: “servitutum non ea natura est, ut aliquid faciat quis, sed ut aliquid patiatur, aut non faciat“ (*). Pero, ¿no podría una persona convenir con el dueño de un predio que a tiempos determinados renovaría las zanjas de su heredad? o ¿no podría constituirse el derecho de cazar en una quinta ajena? Estas convenciones serían lícitas, aunque la primera sólo sería una obligación de hacer, imponiendo a la persona una carga a favor de la heredad; y la segunda una carga a la heredad a favor de la persona. Los derechos de uso o de usufructo, son perfectamente lícitos, y hoy son considerados, no como servidumbres, sino como cargas impuestas a las heredades a favor de las personas. El nombre de servidumbre, a nuestro juicio, debía sólo darse a las servidumbres prediales, a las cargas existentes entre dos inmuebles, a las servidumbres reales. En otro tiempo, dice Marcadé, se inventaron fenómenos bajo las formas jurídicas de servidumbres reales, que no eran en el fondo sino servicios impuestos al fundo para la persona, o por el fundo sobre la persona. Así por ejemplo, si nosotros convenimos en que el fundo y cada propietario sucesivo de ese fundo tenga el derecho a cazar sobre el fundo B, o que el fundo B tenga el derecho de hacer moler el trigo que produzca, en el molino del fundo A, tales convenciones, territoriales en la forma, y personales en el fondo, son verdaderamente servidumbres de las personas o a favor de las personas. El servicio que ellas proporcionan no es a la heredad sino a las personas.
Para saber pues, si el derecho que se presenta, como que constituye una servidumbre real, merece o no esta clasificación, es preciso examinar no sólo si está establecido sobre los inmuebles, sino también si la carga a uno de los fundos es a beneficio de otra heredad.

Comentario: (*) El texto transcripto, corresponde a la L. 15, § 1,Tít. 1, Lib. 8, del Digesto.

Art. 2972.- Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella.

Nota al 2972: Hablando con exactitud, tales servidumbres no son verdaderamente servidumbres. Las llamamos así porque el derecho que por ellas se constituye se llama en el lenguaje común de los escritores, servidumbre personal. El artículo 686 del Cód. Francés prohibió las servidumbres en favor de las personas y nosotros no las establecemos por este artículo. El Código, dice Massé y Verge, § 332, no prohíbe por el artículo 686 ciertos derechos que pueden ser acordados a una persona sobre un inmueble, por ejemplo el derecho de cazar o el de pescar. Estos son derechos que según su extensión y las circunstancias pueden ser considerados como un derecho de uso, o como un derecho de usufructo que no tiene en sí nada que no sea perfectamente lícito, y en el cual no puede entrar la idea de servidumbre que supone siempre una relación, no entre un fundo y una persona, sino entre dos fundos. Lo que el artículo del Cód. Francés se ha propuesto prohibir, es el derecho dado a un fundo sobre otro, cuando este derecho es de tal naturaleza que debe ceder no a beneficio del fundo mismo, sino en provecho del propietario de ese fundo. Tal sería el derecho de caza que perteneciese a un fundo sobre otro fundo. Este sería una servidumbre real, porque el derecho ejercido sobre un fundo sería inherente al otro. Este derecho sería una servidumbre establecida en favor de la persona del propietario del fundo dominante, pues que el propietario sólo y no el fundo sacaría provecho de él. Sucede en la constitución de lo que se llama servidumbre personal lo mismo que en la prohibición de los servicios impuestos a la persona. Una persona puede sin duda, obligarse a hacer a otra ciertos servicios relativos a determinado fundo, pero no se puede imponer a un fundo a beneficio de otro, un servicio que por su naturaleza recaiga, no sobre el fundo mismo, sino sobre el propietario de ese fundo; tal sería, por ejemplo, la carga impuesta a un fundo de limpiar o recorrer las zanjas de otro fundo. Por la aplicación de esta distinción se ha decidido siempre que el vendedor puede reservarse sobre el fundo vendido un derecho de caza para él y sus herederos; que el propietario de una casa que vende un terreno adyacente a ella, puede imponer al comprador la obligación de no edificar sobre ese terreno. Véase Marcadé, sobre el artículo 686. Duranton, tomo V, n° 449.

Art. 2973.- Heredad o predio dominante es aquel a cuyo beneficio se han constituido derechos reales.

Art. 2974.- Heredad o predio sirviente es aquel sobre el cual se han constituido servidumbres personales o reales.

Art. 2975.- Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso.

Nota al 2975: L. 15, Tít. 31, Part. 3ª; Molitor, Servidumbres, n° 4; Pardessus, Servidumbres, n° 28. La definición que damos de servidumbres discontinuas es la del Cód. francés, aceptada por todos los códigos y escritores posteriores. Los jurisconsultos romanos calificaban de discontinuas, las servidumbres cuyo ejercicio se hacía a ciertos intervalos, fuesen determinados o dependientes del acaso. En esta materia es preciso que la definición sea muy precisa y exactamente entendida, pues las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes, pueden establecerse por prescripción y llegar a ser desde entonces, objeto de una acción posesoria, mientras que otra cosa se dispone para aquellas a las cuales les falta el uno o el otro de estos dos caracteres.
De la definición del artículo, resulta que el carácter de servidumbre continua consiste, no en el ejercicio continuo, en un hecho continuo del ejercicio de la servidumbre, sino en la posibilidad que hubiere para que la servidumbre se ejerza continuamente y por sí misma; mientras que la servidumbre discontinua es la que no se ejerce, sino por el hecho del hombre. Una servidumbre de paso, o de tomar agua de la fuente ajena es discontinua, pues que su ejercicio no dura sino mientras el hombre pasa o saca agua.
Este hecho del hombre constituye el ejercicio del derecho, pues que tal servidumbre no puede funcionar por sí misma. Al contrario, una servidumbre de acueducto es una servidumbre continua, pues que no es por el hecho perseverante del hombre, por una serie de actos del hombre, sino por sí mismas y por la naturaleza de las cosas, que el derecho se ejerce y funciona. El agua corre por el acueducto mientras que los dos propietarios están ausentes del lugar, desde que en sí y sin necesidad de un hecho continuo del hombre hay posibilidad de un hecho continuo: la servidumbre es desde entonces continua. Conserva este carácter, aunque el agua no pueda correr, hasta que la mano del hombre haya quitado un obstáculo que se opone. Así, cuando el agua de un canal artificial no puede correr del fundo A sobre el fundo B, sino a condición de levantar una compuerta, entonces es necesario cierto hecho del hombre para el ejercicio del derecho; mas este hecho no es del que habla el artículo. Cuando después de haber abierto el paso al agua, la servidumbre funciona y se ejerce sin ningún hecho actual, el hecho del hombre que abrió la compuerta no constituye el ejercicio de la servidumbre, pues que el agua seguirá corriendo de un predio a otro, aunque ningún hombre aparezca en el lugar.

Art. 2976.- Las servidumbres son visibles o aparentes, o no aparentes. Las aparentes son aquellas que se anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada.

Nota al 2976: L. 16, Tít. 31, Part. 3ª. Los escritores de Derecho, las Leyes Romanas y otros códigos, hacen otra división de las servidumbres, en urbanas y rústicas, y en afirmativas o negativas, pero tales divisiones no presentan utilidad alguna, ni para la legislación ni para la doctrina.

Art. 2977.- Las servidumbres se establecen por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de propiedad. El uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición.

Nota: L. 1 al fin, Tít. 30, Part. 3ª. Dice un texto del Digesto: “Usum ejus juris pro traditione possessionis accipiendum esse“, L. 20 Digesto, De servitutibus.

Art. 2978.- Se establecen también por disposición de última voluntad y por el destino del padre de familia. Se llama destino del padre de familia la disposición que el propietario de dos o más heredades ha hecho para su uso respectivo.

Nota al 2978: El Cód. Francés prohibió la adquisición de las servidumbres por la posesión de diez y veinte años. Aunque en otros códigos este modo de adquisición se encuentra establecido, seguimos en esta parte al Cód. de Napoleón. Creemos que con razón el legislador no debe aplicar los principios de la prescripción de las propiedades a las servidumbres. La prescripción de la propiedad supone de parte de aquel a cuyo beneficio corre, la posesión exclusiva del inmueble y por consiguiente, la privación de todo goce de parte de aquel en cuyo detrimento debe cumplirse. En tales circunstancias, el silencio guardado por este último durante diez años puede ser considerado, o como una renuncia de un derecho preexistente, o como un reconocimiento del derecho de otro. Mas otra cosa sucede en las servidumbres que comúnmente se ejercen a favor de las relaciones que crea la vecindad, sin que resulte perjuicio real para el propietario de la heredad sirviente, y sin que éste haya tenido siempre y necesariamente un interés serio en oponerse a su ejercicio. Sobre la materia, Toullier, tomo III, n° 630; Pardessus, n° 268; Marcadé, sobre el artículo 690, n° 2; Demolombe, tomo XII, n° 781 (*); Aubry y Rau, § 251, nota 1.

Comentario: (*) Demolombe, cita a Delvincourt, t. I, p. 164, note 5; a Duranton, tomo V, n° 593; a Ducaurroy, Bonnier et Roustaing, tomo II, n° 348; a Troplong, de la Prescription, tomo II, n° 856; a Vazeille, des Prescriptions, tomo I, n° 419 y tomo II, n° 523; y a Carou, en des Act. possess., n° 261.

Art. 2979.- La capacidad para establecer o adquirir servidumbres es regida por las disposiciones para establecer o adquirir el derecho de usufructo.

Nota al 2979: Sólo pueden, por lo tanto, consentir en el establecimiento de una servidumbre, los que tengan el ejercicio de la plenitud de sus derechos. Los tutores o curadores de menores o incapaces y todos los administradores de los bienes de un individuo, o de establecimientos públicos, no pueden constituir servidumbres sobre los inmuebles sujetos a su administración, ni los mandatarios, si no tienen poderes especiales. El marido por sí sólo tampoco puede imponer servidumbres sobre los bienes propios de su mujer. Véase Pardessus, n° 246 y, por otra parte, según la regla general establecida en el artículo, todos los que pueden conceder servidumbres sobre sus heredades, pueden adquirirlas.

Art. 2980.- El usufructuario puede consentir una servidumbre sobre el inmueble que tenga en usufructo, pero sólo por el tiempo que durare el usufructo, y sin perjuicio de los derechos del propietario.

Nota al 2980: Zachariæ, § 335, nota 2; Duranton, tomo V, n° 541; Pardessus, n° 247.

Art. 2981.- La servidumbre consentida por el nudo propietario, no perjudica los derechos del usufructuario; y éste puede impedir el ejercicio de ella durante el usufructo.

Nota al 2981: Zachariæ, lugar citado.

Art. 2982. La servidumbre consentida por el usufructuario sobre el inmueble sometido al usufructo, viene a ser válida sin restricción alguna, si el usufructuario reúne en adelante la nuda propiedad al usufructo.

Nota al 2982: Pardessus, n° 247; Zachariæ, lugar citado.

Art. 2983. La servidumbre consentida por el nudo propietario a favor del inmueble tenido en usufructo, es válida, salvo el derecho del usufructuario para usar o no de ella.

Nota al 2983: "El usufructuario, el usuario, y el acreedor anticresista, pueden crear servidumbres a favor de los inmuebles que estén en poder de ellos, anunciando que estipulan tanto para ellos, como para el nudo propietario, si éste aceptase la estipulación. No habiendo aceptación de la estipulación por el nudo propietario, la servidumbre será meramente un derecho personal de los que la estipularon; y se extinguirá con el derecho de ellos sobre la cosa.

Art. 2984. El usufructuario, el usuario, y el acreedor anticresista, pueden crear servidumbres a favor de los inmuebles que estén en poder de ellos, anunciando que estipulan tanto para ellos, como para el nudo propietario, si éste aceptase la estipulación. No habiendo aceptación de la estipulación por el nudo propietario, la servidumbre será meramente un derecho personal de los que la estipularon; y se extinguirá con el derecho de ellos sobre la cosa.

Nota al 2984: Proudhan, n° 1452; Pardessus, n° 260; Zachariæ, § 335, nota 2.

Art. 2985. Ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo de un fundo común a varios, sin que todos los condóminos concurran al acto de su constitución.

Nota al 2985: L. 10, Tít. 31, Part. 3ª; L. 8,Tít. 1, Lib. 8, Digesto; Pardessus, n° 250, y véase el n° 262; Maynz, § 226.
¿Se puede tener una servidumbre sobre un fundo de que la persona es copropietario pro indiviso? ¿Se puede tener a favor de un fundo de que la persona es propietaria pro indiviso, una servidumbre sobre su propio fundo? Estas cuestiones se resuelven de distintos modos, según la época en que la indivisión ha comenzado. Es preciso ante todo, averiguar si la constitución de la servidumbre es anterior o posterior a la indivisión, porque cuando se trata del establecimiento de una servidumbre, la resolución es diferente a cuando se trata de la conservación de una servidumbre ya establecida.
Cuando se trata del establecimiento de una servidumbre, la regla de que no hay servidumbre en cosas propias, combinada con el carácter de individualidad de que son afectas todas las servidumbres, produce esta consecuencia, que no se puede adquirir ni para el fundo propio una servidumbre a cargo de un fundo del cual es copropietario pro indiviso, ni para el fundo que se posee pro indiviso, una servidumbre a cargo de su propio fundo.
La razón es, que cuando es uno copropietario del uno o del otro fundo, no podría haber servidumbre sino sobre una porción indivisa, lo que fundadamente es imposible porque la servidumbre, siendo indivisible no se adquiere por una porción indivisible. L. 8,Tít. 1, Lib. 8, Digesto; Véase Molitor, Servidumbres, n° 11; Pardessus, n° 17.

Art. 2986. Sin embargo, la servidumbre establecida por el condómino de la heredad llega a ser eficaz, cuando por el resultado de la partición o adjudicación, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del comunero que constituyó la servidumbre, y no puede oponer la falta de consentimiento de los condóminos.

Nota al 2986: L. 6,Tít. 4, Lib. 8, Digesto; Toullier, tomo III, n° 573; Duranton, tomo V, n° 544; Demolombe, tomo XII, n° 742; Cód. de Luisiana, artículo 735. (*)

Comentario: (*) Demolombe, cita a Pardessus, tomo II, n° 251 y 253; a Duranton, tomo V, n° 544; a Du Moulin, Tract. sexd. leg., n° 15; a Toullier, tomo II, n° 573.

Art. 2987. Si el copropietario que ha establecido la servidumbre vende su porción indivisa a un tercero que llega a ser propietario de las otras porciones por efecto de la licitación, este tercero está obligado como su vendedor a sufrir el ejercicio de la servidumbre.

Nota al 2987: Cód. de Luisiana, artículo 738.

Art. 2988. Las servidumbres pueden establecerse bajo condición o plazo que suspenda el principio de su ejercicio, o que limite su duración.

Nota al 2988: L. 8, Tít. 31, Part. 3ª.

Art. 2989. Una servidumbre no puede ser establecida sino por el propietario de la heredad que debe ser gravada, pero el que no sea propietario de la heredad puede obligarse a establecer la servidumbre cuando lo sea.

Nota al 2989: Toullier, tomo III, n° 578; Pardessus, tomo II, n° 261; Aubry y Rau, § 250 n° 3.

Art. 2990. La hipoteca que un acreedor tenga sobre un inmueble no impide al propietario gravarla con servidumbre, pero el acreedor puede usar de los derechos acordados contra el deudor que disminuye la garantía de la deuda.

Nota al 2990: L. 205, Digesto, (*) De regulis juris, Pardessus, n° 245 (**).

Comentario: (*) Con esta ley, del Digesto, concuerda la L. 17, Tít. 34, Part. 7; (**) Pardessus, cita la L. 21, Tít. 8, Lib. 42, Digesto; y cita a Caepolla, en "Tractatus de Servitutibus", Capítulo 14, n° 7.

Art. 2991. La servidumbre impuesta a una heredad, no priva al propietario de establecer otras servidumbres en la misma heredad, siempre que ellas no perjudiquen a las antiguas.

Nota al 2991: Pothier, n° 326, y lo establecido sobre la adquisición de la propiedad transmitida a dos personas por el dueño de la cosa.

Código Civil

Servidumbre recíprocas

Derecho Romano

Art. 2995. Si el propietario de dos heredades, entre las cuales existe un signo aparente de servidumbre de la una a la otra, dispone de una de ellas, sin que el contrato contenga ninguna convención relativa a la servidumbre, ésta continúa existiendo activa o pasivamente en favor del fundo enajenado, o sobre el fundo enajenado.

Art. 2996. El efecto del destino dado por el propietario a los dos inmuebles, es independiente de la causa que haya motivado la separación, sea ésta el resultado de una partición o de una enajenación voluntaria o forzosa, o por haber perdido por la prescripción la propiedad de uno de ellos.

Art. 2997. Las servidumbres discontinuas aunque sean aparentes, no pueden establecerse por el solo destino que hubiere dado a los inmuebles el propietario de ellos.

Art. 2998. Las servidumbres pueden establecerse sobre la totalidad de un inmueble o sobre una parte material de él, en su superficie, profundidad o altura.

Art. 2999. La existencia de hipotecas que graven una heredad, no es obstáculo a la constitución de servidumbres sobre un inmueble; pero una servidumbre así constituida, no puede oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su establecimiento, y ellos en caso necesario, pueden pedir que el inmueble se venda como libre de toda servidumbre.

Nota 2999: Troplong, Hypotheques, n° 843 bis.; Demolombe, tomo XII, n°s. 748 a 750; Pardessus, n° 245; L. 205 Digesto, De Reg. Juris.

Comentario: Demolombe, cita a Delvincourt, tomo III, p. 172, note 1; Persil, sur l'art. 2166, n° 5, a Dalloz, Répert. alph., v° Hypolh., p. 331.

Art. 3000. Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de mero recreo; pero si ella no procura alguna ventaja a aquel a cuyo favor se establece, es de ningún valor.

Nota: La L. 15,Tít.1,Lib.8, Digesto dice: “Quotiens nec hominum nec praediorum servitutes sunt, quia nihil vicinorum interest, non valet, veluti ne per fundum tuum eas aut ibi consistas”. Pardessus Servidumbres, n° 13; Molitor, Servidumbres, n° 10.

Art. 3001. La servidumbre puede constituirse a beneficio de un inmueble futuro o que sólo se va a adquirir, o consistente en una utilidad futura, como la de llevar agua que aún no se ha descubierto, pero que pretende descubrirse.

Art. 3002. La servidumbre no puede establecerse sobre bienes que están fuera del comercio.

Art. 3003. Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y sólo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal.

Art. 3004. Cuando el derecho concedido no es más que una facultad personal al individuo, se extingue por la muerte de ese individuo; y sólo dura veinte años si el titular fuere persona jurídica. Es prohibida toda estipulación en contrario.

Art. 3005. La carga de las servidumbres reales debe, actual o eventualmente, asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen.

Nota: Mainz § 218; Aubry y Rau § 247; La L. 6,Tít.4, Lib.8, Digesto, dice: “parvique refert vicinae sint ambae aedes, an non".

Art. 3006. Las servidumbres reales consideradas activa y pasivamente son inherentes al fundo dominante y al fundo sirviente, y siguen con ellos a cualquier poder que pasen; y no pueden ser separadas del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometidas a gravamen alguno.

Nota al 3006: L.L. 8 y 12, Tít. 31, Partida 3ª; L. 36,Tít. 3, Lib. 8, Digesto; Pardessus, n° 33.
Decimos que una servidumbre no puede ser gravada con otra servidumbre porque ella no es un fundo. Sin embargo, si alguien recibiese activa o pasivamente las aguas de una heredad superior, podría válidamente obligarse a transmitir esas mismas aguas a otra heredad: por cualquier título que este uso hubiese sido adquirido, no hay derechos contra la heredad gravada a beneficio del que hubiese obtenido esa concesión. Si por un medio cualquiera el primero se libra respecto de aquel a cuyo fundo está sujeto el suyo, el que secundariamente aprovechaba, no puede continuar ejerciéndolo por decir que la liberación no ha sido adquirida directamente contra él.

Art. 3007. Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente.

Nota al 3007: L. 8,Tít. 1, Lib. 8, Digesto; Aubry y Rau, § 247, letra c; Duranton, tomo V, n°s. 466 y sigts.; Demolombe, tomo XII, n°s. 701, 775 y 775 bis. La regla de la indivisibilidad de la servidumbre es inflexible. Nada importa que el predio dominante o sirviente mude de dueño, y que se reparta en varias manos en lugar de estar en las de un solo dueño, porque cada uno de los que lo sean del predio dominante, se aprovechará de toda la servidumbre, como cada uno de los del predio sirviente tendrá que tolerarla, aunque por la división que hubiesen hecho de la finca no haya condominio. Cada una de las fincas nuevas, salida de la finca gravada, quedará también gravada con la servidumbre a que estaba afectada la antigua. Pero entiéndase esto en el caso que la servidumbre gravara por igual a toda la finca antigua; porque si no fuera así, y estuviese circunscrita a una parte determinada de ella, entonces sólo continuaría en la finca nueva sobre cuyo terreno gravitaba, y en los términos a que antes estaba limitada. Lo mismo debe decirse, en el caso en que se unan dos fincas de las cuales una tenga contra sí servidumbre y otra no, o que ambas tengan servidumbres diferentes, porque, como queda dicho, pudiendo la servidumbre gravar una parte determinada de la propiedad, es claro que cada parte de la nueva finca estará en las mismas condiciones de libertad o de servidumbre en que se hallaba antes de la reunión, y que ni los derechos del predio dominante, ni los del sirviente cambiaban de condición.
Por lo demás, una servidumbre es como todo otro derecho, divisible o indivisible, según que el hecho que la constituye es susceptible o no de división. Si este hecho es tal que pueda ser ejercido en parte por una persona y en parte por otra; si consiste en tomar, por ejemplo, un número de fanegas de tierra de un fundo, o de hacer pasar un número determinado de animales, siendo ambas cosas divisibles, la servidumbre lo es igualmente (L. 2, Tít. 1, Lib. 45, Digesto).
Es al contrario indivisible, si este hecho es tal que no pueda ser ejercido en parte por uno y en parte por otro, tal sería el derecho de paso para ir a un punto determinado. Las servidumbres son obligaciones de un fundo hacia otros fundos, y debe aplicárseles los principios que rigen las obligaciones convencionales. La indivisibilidad de las obligaciones no consiste simplemente en que el hecho que es el objeto no sea susceptible de división, sino principalmente, en que este hecho, aun cuando fuese susceptible de división, hubiese sido estipulado para ser ejecutado íntegramente. Véase Pardessus, n° 23 y ss., y Molitor, desde el n° 17. (*)

Comentario: (*) Demolombe, cita a De Moulin, en "Tract. de div. et indiv." , III° part., n° 290, a Pardessus, tomo I, n° 22 y sigts. a Lassaulx, tomo III, n° 207.

Art. 3008. La indivisibilidad de las servidumbres no impide que en su ejercicio puedan ser limitadas respecto al lugar, tiempo y modo de ejercerla.

Nota al 3008: Demolombe, tomo XII, n° 701 -. Aubry y Rau, § 247, letra c (*).

Comentario: (*) Vélez Sarsfield, cita a Aubry y Rau, § 447, letra c, pero corresponde el párrafo citado supra.

Art. 3009. Júzganse establecidas como perpetuas las servidumbres reales, si no hay convención que las limite a tiempo cierto.

Art. 3010. No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles.

Nota al 3010: Pardessus, desde el n° 11, trata largamente la materia del artículo.

Art. 3011. Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sea personal o real, sobre su extensión, o sobre el modo de ejercerla, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente.

Nota al 3011: Cód. de Luisiana, artículo 749 - Pardessus, n° 62.

Art. 3012. Los que pueden establecer servidumbres en sus heredades, pueden adquirirlas; pero los que no gocen de sus derechos como los menores, aunque no puedan establecer servidumbres, pueden adquirirlas.

Nota al 3012: Cód. de Luisiana, artículo 755 y L. 10,Tít. 33, Part. 7ª.

Art. 3013. El que toma la calidad de propietario, y goza como tal de la heredad, sea de buena o mala fe, y el que obra a nombre del propietario de un inmueble, aunque no tenga mandato, pueden adquirir servidumbres reales, y la persona que las ha concedido, no puede revocar su consentimiento.

Nota al 3013: Cód. de Luisiana, artículo 756, porque no es a la persona, sino al fundo, al que se ha concedido la servidumbre.

Art. 3014. En todos los casos de los dos artículos anteriores, si los propietarios cuyos negocios se han hecho, encuentran oneroso el establecimiento de la servidumbre, pueden renunciar a ejercerla, renunciando a la servidumbre.

Nota al 3014: Cód. de Luisiana, artículo 757.

Art. 3015. Uno de los condóminos de un fundo indiviso, puede estipular una servidumbre a beneficio del predio común; mas los otros condóminos pueden rehusar de aprovechar de ella. El que la ha concedido no puede sustraerse a la obligación contraída.

Art. 3016. El usufructuario puede adquirir una servidumbre en favor de la heredad que tiene en usufructo, declarando obrar por el propietario, o estipulando que la servidumbre está establecida en favor de todos los que después de él posean el inmueble; mas si en el acto de la adquisición sólo toma la calidad de usufructuario, sin expresar al mismo tiempo que estipula para todos sus sucesores en la posesión de la heredad, el derecho se extingue con el usufructo, y el propietario no podrá reclamarla acabado el usufructo.

Nota al 3016: Cód. de Luisiana, artículo 760.

Art. 3017. Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título, o por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas. (Art. sustit. por Ley 17.940).

Nota al 3017: Cód. Francés, arts. 690 y 691; Italiano, 630; Napolitano, 612; de Luisiana, artículo 761. Véase Marcadé, sobre los artículos citados del Código Francés. Troplong, Prescripción, desde el n° 856. Véase L. 10,Tít. 5, Lib. 8, Digesto; L.L. 15 y 16,Tít. 31, Partida 3ª. La L. 15 de Partida, dice: “que las servidumbres continuas no aparentes y las servidumbres discontinuas se adquieren por una posesión de tiempo inmemorial (*).

Comentario: (*) Vélez Sarsfield, cita como párrafo de L. 15 de Partida, lo que sería un resumen de Goyena de las L.L. 15 y 16,Tít. 31, Partida 3ª.

Código Civil

De los derechos del propietario del predio dominante

Art. 3018. Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al propietario de la heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que son indispensables para el uso de la servidumbre principal; pero la concesión de una servidumbre, no lleva virtualmente la concesión de otras servidumbres, para sólo hacer más cómodo el ejercicio del derecho, si no son indispensables para su uso.

Nota al 3018: L. 6, Tít. 31, Part. 3ª. L. 3, § 3,Tít. 3, Lib. 8, Digesto. L. 20, Tít. 2, Lib. 8, Digesto. Cód. Francés, artículo 696; Napolitano, 617; de Luisiana, artículo 770. Demolombe, Tomo XII, n° 832. Toullier, Tomo III, n° 646. Pardessus, n° 54. Así, el propietario de una heredad a la cual la servidumbre es debida, tiene el derecho de ir sobre la heredad que la debe con sus obreros al lugar donde tenga necesidad de construir o de reparar las obras que le son necesarias para el ejercicio de la servidumbre, y poner allí los materiales que deba emplear en esas obras.

Art. 3019. La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se arreglará por los términos del título de su origen, y en su defecto, por las disposiciones siguientes.

Art. 3020. El propietario de la heredad dominante puede ejercer su derecho en toda la extensión que soporten, según el uso local, las servidumbres de igual género de la que se encuentra establecida a beneficio de su heredad.

Art. 3021. Si la manera de usar de la servidumbre es incierta, como si el lugar necesario para el ejercicio de un derecho de paso, no es reglado por el título; corresponde al deudor de la servidumbre designar el lugar por donde él quiera que se ejerza.

Nota al 3021: Cód. de Luisiana, artículo 775. Pardessus, n° 54.

Art. 3022. El propietario de la heredad dominante, tiene el derecho de ejecutar en la heredad sirviente, todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre; mas los gastos son de su cuenta, aun en el caso de que la necesidad de reparación hubiese sido causada por un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente. Esta disposición comprende la servidumbre de sufrir la carga de un muro o edificio, como todas las demás.

Nota al 3022: Molitor, Servidumbres, n° 9. Pardessus, n° 57. Aubry y Rau, § 253. Véase Cód. Francés, arts. 697 y 698. La servidumbre no puede consistir in faciendo, lo que quiere decir que la servidumbre no es sino una restricción impuesta a la propiedad y no a la libertad del propietario; en otros términos, que ella obliga al fundo y no a la persona del propietario o poseedor. Cuando se hace la concesión de servidumbre, es decir, cuando un derecho se ha establecido a cargo de un fundo y a favor de otro fundo, las partes pueden derogar la regla general que prescribe que el que goce del derecho de servidumbre debe hacer todo lo que es necesario para que la servidumbre se ejerza. Aun esa derogación no sería sino una cláusula accesoria de la convención de la servidumbre, y no obligaría absolutamente al poseedor del fundo sirviente, el cual podrá libertarse de la carga de conservación abandonando el fundo.

En Derecho Romano el propietario de un muro gravado con la servidumbre oneris ferendi estaba obligado a mantener el fundo en estado de soportar la carga del edificio dominante. L. 6, Tít 5, Lib. 8, Digesto. Véase la nota al artículo 2971 de este título. En cuanto a la primera parte del artículo, debemos decir, que de su resolución no se puede sacar la consecuencia de que aquel a quien se debe la servidumbre, esté obligado a hacer las obras propias para impedir que ellas no sean para el fundo gravado un origen de perjuicios. Así, cuando se ha constituido el derecho de hacer pasar animales en una parte del fundo, y es necesario abrir fosos, o hacer cercos para que los animales no pasen del terreno que reconoce la servidumbre, tales medidas de precaución son a cargo del fundo gravado. Pardessus, n° 54.

Art. 3023. Se puede sin embargo estipular que los gastos para la conservación de la servidumbre sean a cargo de la heredad sirviente. En tal caso, el propietario del muro sirviente puede libertarse de ellos, abandonando el fundo al propietario del edificio dominante.

Nota al 3023: Pardessus, Tomo I, n° 67. Demolombe, Tomo XII, n° 883. Este último autor sostiene, que el propietario de la heredad sirviente, no puede exonerarse de la obligación de conservarla en estado de sufrir la servidumbre, porque, dice, la obligación que se ha impuesto forma una consecuencia inseparable de su derecho de propiedad, consecuencia que el abandono de ese derecho no puede hacer desaparecer respecto al tiempo pasado. Pero en verdad, la obligación creada por el contrato no deriva del derecho de propiedad del dueño del predio sirviente, sino de la convención en que se impuso. Ella le crea sólo una obligación que supone el dominio del predio, acabado el cual acaba también la obligación en que lo tenía por antecedente necesario. Véase Aubry y Rau, § 253, nota 9 (*), y Marcadé, que en el largo comentario al artículo 697, sostiene la resolución del artículo contra Zachariæ.

Comentario: (*) Vélez Sarsfield, refiere § 273, nota 9 pero, corresponde el párrafo arriba citado.

Art. 3024. La servidumbre existente no puede ser separada bajo ninguna forma de la heredad dominante, para ser transportada sobre otro fundo de la propiedad del dueño de la heredad dominante o de tercero.

Nota al 3024: Demolombe, Tomo XII, n° 847. Aubry y Rau, § 253, n° 4.

Art. 3025. El ejercicio de la servidumbre no puede exceder las necesidades del predio dominante en la extensión que tenía cuando fue constituida.

Art. 3026. Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede ejercerse para otros usos.

Nota al 3026: Demolombe, Tomo XII, n° 849. Aubry y Rau, § 253, n° 6.

Art. 3027. Si la servidumbre ha sido adquirida por posesión del tiempo fijado por la ley para la prescripción, sólo podrá ejercerse en los límites que hubiese tenido la posesión.

Nota al 3027: Demolombe, Tomo XII, n° 867.

Art. 3028. Si la heredad dominante pasa de un propietario único a muchos propietarios en común o separados, cada uno de éstos tiene derecho a ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condición del fundo sirviente. Así, si se trata del derecho de paso, todos los copropietarios estarán obligados a ejercer su derecho por el mismo lugar. Recíprocamente, la división del fundo sirviente, no modificará los derechos y deberes de los dos inmuebles.

Nota al 3028: Cód. Francés, artículo 700. L. 23, Tít. 3, Lib. 8, Digesto; y véase el comentario de Marcadé, sobre el mismo artículo.

Art. 3029. La servidumbre se considerará divisible cuando consistiere en hechos que sean susceptibles de división, como sacar piedras, tierra, etcétera, y en tal caso, cada uno de los dueños del predio dominante, puede ejercerla en todo o en parte, con tal que no exceda la cantidad señalada a las necesidades del inmueble dominante.

Art. 3030. Cuando la servidumbre sea indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad dominante puede ejercerla sin ninguna restricción, si los otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable. El poseedor del inmueble sirviente no tendrá derecho a indemnización alguna por el aumento del gravamen.

Art. 3031. Si la servidumbre personal pasare a ser por separado de dos o más dominantes, y fuere divisible, cada uno de los dominantes sólo tendrá derecho a ejercerla en la cantidad que le hubiese pertenecido. Si fuere indivisible, cada uno de ellos tendrá derecho a ejercerla, sin que los otros puedan oponerse.

Art. 3032. Si el inmueble dominante pasare a ser de dos o más dominantes por separado, y la servidumbre aprovechare sólo a una parte del predio, el derecho de ejercerla corresponderá exclusivamente al que fuese poseedor de esa parte, sin que los poseedores de las otras partes tengan en adelante ningún derecho.

Art. 3033. Si la servidumbre fuere divisible y aprovechase a todas las partes del inmueble dominante, o a una región que haya llegado a ser de dos o más dominantes por separado, cada uno de ellos sólo tendrá derecho a ejercerla en la cantidad que le hubiese correspondido, y en caso de duda, cada uno de los poseedores tendrá derecho a ejercerla en una cantidad proporcional a su parte en el inmueble dominante. Si fuere indivisible, se procederá como se ha dispuesto cuando el fundo dominante pertenece a varios, habiendo entonces tantas servidumbres distintas, cuantos sean los poseedores del inmueble dominante; pero no entre esos propietarios uno respecto de los otros, evitándose si fuere posible el mayor gravamen al predio sirviente.

Art. 3034. Corresponde a los dueños de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias.

Art. 3035. Sea la servidumbre divisible o indivisible, cada uno de los dominantes, en común, puede ejercer las acciones del artículo anterior, y la sentencia aprovecha a los otros condóminos.

Código Civil

De las obligaciones y derechos del propietario de la heredad sirviente

Art. 3036. El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer.

Nota al 3036: Pardessus, n° 57.

Art. 3037. El dueño del predio sirviente no puede menoscabar en modo alguno el uso de la servidumbre constituida; sin embargo, si el lugar asignado primitivamente por el dueño de ella llegase a serle muy incómodo, o le privase hacer en él reparaciones importantes, podrá ofrecer otro lugar cómodo al dueño del predio dominante, y éste no podrá rehusarlo.

Nota al 3037: Cód. Francés, artículo 701; Italiano, 645; Holandés, 739; Napolitano, 622; de Luisiana, artículo 773.

Art. 3038. El propietario de la heredad sirviente que ha hecho ejecutar trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre, está obligado a restablecer, a su costa, las cosas a su antiguo estado, y en su caso a ser condenado a satisfacer daños y perjuicios. Si la heredad sirviente hubiese pasado a manos de un sucesor particular, éste está obligado a sufrir el restablecimiento del antiguo estado de cosas; pero no podrá ser condenado a hacerlo a su costa, salvo el derecho del propietario de la heredad dominante, para recuperar los gastos y los daños y perjuicios del autor de los trabajos que forman obstáculo al ejercicio de la servidumbre.

Nota al 3038: L. 6, §§ 5 y 7, y L.L. 12 y 13, Tít. 3, Lib. 39, Digesto. La solución contraria es defendida por Demolombe, Tomo XII, n° 895, fundándose en que la obligación de no hacer nada contrario al derecho de servidumbre, afecta a la cosa como el derecho de donde deriva, y se transmite con todas sus consecuencias aun a los sucesores particulares. Este argumento se apoya en una confusión de principios. La obligación de no hacer nada que sea contrario a la servidumbre, afecta sin duda a la cosa en el sentido de que el sucesor particular no debe contravenir a ella, y que él mismo está obligado a sufrir la destrucción de los obstáculos que su autor ha puesto al ejercicio de la servidumbre. Pero otra cosa es la obligación de reparar el perjuicio causado por un hecho ilícito de este último. El cumplimiento de la obligación meramente personal que de él nace, no puede perseguirse sino contra el que ha causado al perjuicio; y sería contrario a los principios generales del derecho hacer al sucesor particular, responsable de un hecho que él no ha cometido, y someterlo a la obligación positiva de hacer desaparecer sus resultados. Véase a Aubry y Rau, § 254. nota 3"

Art. 3039. Cumpliendo con la obligación de tolerar o abstenerse, que se deriva de la servidumbre, el propietario de la heredad sirviente conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes a la propiedad. Así, puede hacer construcciones sobre el suelo que debe la servidumbre de paso, con condición de dejar la altura, el ancho, la luz y el aire necesarios a su ejercicio.

Nota al 3039: Aubry y Rau, § 254. Pardessus, n° 70.

Art. 3040. El propietario del predio sirviente no pierde el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que formen el objeto de la servidumbre. Así, aquel cuyo fundo está gravado con una servidumbre de paso, o cuya fuente o pozo de agua en su heredad, está gravado con la servidumbre de sacar agua de él, conserva la facultad de pasar él mismo para sacar el agua que le sea necesaria, contribuyendo en la proporción de su goce a los gastos de las reparaciones que necesita esta comunidad de uso.

Nota al 3040: Demolombe, Tomo XII, n° 887. Pardessus, n° 66.

Art. 3041. Puede exigir que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses, sin privar al propietario de la heredad dominante, de las ventajas a que tenga derecho.

Nota al 3041: Pardessus, n°s. 56 y 62.

Art. 3042. Si el poseedor de la heredad sirviente se hubiese obligado a hacer obras o gastos para el ejercicio o conservación de la servidumbre, tal obligación sólo afectará a él y a sus herederos, y no al que sea poseedor de la heredad sirviente.

Art. 3043. Si la heredad sirviente pasare a pertenecer a dos o más poseedores separados, y la servidumbre se ejerciere sobre una parte de ella solamente, las otras partes quedan libres.

Art. 3044. En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la heredad sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad.

Nota al 3044: Cód. de Luisiana, artículo 749.

Código Civil

De la extinción de las servidumbres

Art. 3045. Las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho del que las había constituido, sea por la rescisión, o por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto.

Nota al 3045: Cód. de Luisiana, artículo 818. L. 11, Digesto, Quemad. servit.. Véase Pardessus, desde el n° 317.

Art. 3046. Se extinguen también por el vencimiento del plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de la condición resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado.

Nota al 3046: L. 8, Tít. 31, Part. 3ª.

Art. 3047. Las servidumbres se extinguen por la renuncia expresa o tácita del propietario de la heredad al cual es debida, o de la persona a favor de la cual se ha constituido el derecho. La renuncia expresa debe ser hecha en la forma prescripta para la enajenación de los inmuebles. No tiene necesidad de ser aceptada para producir su efecto entre las partes. La renuncia tácita sucederá cuando el poseedor del inmueble sirviente haya hecho, con autorización escrita del dominante, obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre.

Nota al 3047: L. 17, Tít. 31, Part. 3ª.

Art. 3048. La tolerancia de obras contrarias al ejercicio de la servidumbre no importa una renuncia del derecho, aunque sean hechas a vista del dominante, a no ser que duren el tiempo necesario para la prescripción.

Nota al 3048: Toullier, Tomo III, n° 674. Demolombe, Tomo XII, n° 1043. Aubry y Rau, § 255.

Art. 3049. Tampoco importa una renuncia tácita del derecho, la construcción de obras contrarias al ejercicio de la servidumbre, hechas por el dominante en su heredad, aunque sean permanentes, a no ser que duren el tiempo necesario para la prescripción.

Art. 3050. La servidumbre concluye cuando no tiene ningún objeto de utilidad para la heredad dominante. Un cambio que no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, sería insuficiente para hacerla concluir.

Nota al 3050: Así, la servidumbre “altius non tollendi vel non aedificandi“, dice Demolombe, no cesa porque una vía pública llegue a separar el fundo sirviente del dominante, pues puede serle conveniente al fundo dominante no tener a su frente un edificio muy alto, Tomo XII, n° 967. (*)

Comentario: (*) Demolombe, en su Tomo XII, n° 967, se refiere, sólo, a la servidumbre “non aedificandi”; mientras que, a la “altius non tollendi”, lo hace en el Tomo XII, n° 968; a ambas, se refiere, en el Tomo XII, n° 814, Tomo XII, n° 920 y Tomo XII, n° 1041.

Art. 3051. La servidumbre se extingue también cuando su ejercicio llega a ser absolutamente imposible por razón de ruina de alguno de los predios, o por cambio sobrevenido a la heredad dominante, o a la heredad sirviente, ya provengan de un acontecimiento de la naturaleza, o de un hecho lícito de parte de un tercero.

Nota al 3051: L. 25, Tít. 31, Part. 3ª. Una servidumbre, por ejemplo, de sacar agua de un pozo, cesa cuando el pozo gravado con ella llega a secarse, sea por causas puramente naturales, sea por efecto de excavaciones que un tercero haya practicado en su fundo. Toullier, Tomo III, n° 684. Demolombe, Tomo XII, n°s. 695 y 696. Pardessus, n° 294.

Art. 3052. La servidumbre no cesa cuando la imposibilidad de ejercerla provenga de cambios hechos por el propietario de la heredad dominante, o por el propietario de la heredad sirviente, o por un tercero, traspasando los límites de su derecho.

Nota al 3052: "Pardessus, Tomo II, n° 294. Demolombe, Tomo XII, n° 974. Estos autores no hacen entrar en el caso del artículo, la hipótesis de que el ejercicio de la servidumbre hubiese venido a ser imposible por cambios hechos por el propietario de la heredad dominante. Este punto de vista no es exacto. El propietario del fundo dominante, es dueño de hacer desaparecer de un momento a otro el obstáculo que se opone al ejercicio de la servidumbre".

Art. 3053. La servidumbre revive cuando las cosas cambiadas son restablecidas, y puede usarse de ella, si no se hubiese pasado el tiempo de la prescripción, sin que el dominante hubiera restablecido las cosas destruidas o cambiadas por él, o si teniendo derecho a demandar las reparaciones necesarias, no las demandó, o lo hizo después de pasado el tiempo de la prescripción.

Nota al 3053: Cód. Francés, arts. 703 y 704; Napolitano, 624 y 625; de Luisiana, 780 y 781; L.L. 34 y 35, Tít. 3, Lib. 8. Digesto (*) . Aubry y Rau, § 255. Demolombe, Tomo XII, n° 974.

Por las leyes romanas revivía la servidumbre, aun cuando hubiese pasado el tiempo necesario para la prescripción, porque no había culpa o negligencia en el no uso. La libertad natural de las fincas reclamaría contra el efecto de la vuelta al primer estado, si pudiese tener lugar después de una duración indefinida.

Comentario: (*) Para Pardessus, se trata de la L. 34, § 1, Tít. 3 que, junto a la ley 35, esgrime Toullier a favor de su postura.

Art. 3054. Es aplicable lo dispuesto en el artículo anterior a las servidumbres activas o pasivas, inherentes a casas, paredes de un solo dueño o medianeras, y a las construcciones en general. Si éstas se demoliesen o destruyesen, y fuesen reconstruidas, la servidumbre continúa en la nueva casa, en la nueva pared, o en la nueva construcción, si no hubiese pasado el tiempo de la prescripción.

Nota al 3054: Pardessus, n° 235.

Art. 3055. Las servidumbres se extinguen por la reunión en la misma persona, sea de los propietarios de las heredades o de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea la causa que la haya motivado, o cuando en las servidumbres a favor de una persona, ésta ha llegado a ser propietaria del fundo sirviente.

Nota al 3055: L. 17, Tít. 31, Part. 3ª y L. 1,Tít. 6, Lib. 8, Dig.; Cód. Francés, artículo 705; Italiano, 664; Napolitano, 626; de Luisiana, 801 y 802.

Para causar la confusión es preciso que las dos heredades pertenezcan en su totalidad al mismo propietario. Así, si uno de los fundos estaba sujeto a los dominios separados de dos particulares que lo comprasen en común, no habría confusión. Diferente cosa sería, si todos los copropietarios del objeto indiviso, al cual la servidumbre fuese debida, comprasen en común el fundo que la debe, y recíprocamente, porque no quedaba ninguna parte del fundo sirviente que no perteneciera a los mismos propietarios.

Art. 3056. Si la adquisición de la heredad que causó la reunión en una persona de los dos predios, llegare a ser anulada, rescindida o resuelta con efecto retroactivo, se juzga que la servidumbre nunca ha sido extinguida. Lo mismo sucederá si la reunión de las dos heredades cesare por una evicción legal.

Nota al 3056: Cód. de Luisiana, artículo 802. Duranton, Tomo V, n° 666. Pardessus, n° 300. Demolombe, Tomo XII, n° 984. Aubry y Rau, § 255.

Art. 3057. Extinguida la servidumbre por confusión definitiva de las dos calidades de dominante y poseedor del inmueble sirviente, no revivirá por el hecho de dejar de pertenecer al mismo poseedor el inmueble dominante o el inmueble sirviente, a no ser que hubiese declaración expresa en el instrumento de enajenación de uno de esos inmuebles, o que sin haber declaración en sentido contrario, existiesen entre aquéllos signos aparentes de servidumbre al tiempo de la enajenación.

Nota al 3057:"L. 17, Tít. 31, Part. 3ª. Cód. de Luisiana, artículo 808. En el caso del artículo la ley romana dice: “Si rursus vendere vult, nominatim imponenda servitus est”. L. 30, Tít. 2, Lib. 8, Digesto. Véase Aubry y Rau, § 255, letra B.

Art. 3058. No habrá confusión de las dos calidades de dominante y poseedor del fundo sirviente, cuando el poseedor de uno de los inmuebles llegase a ser simplemente condómino del otro inmueble, o cuando la sociedad conyugal adquiriese un inmueble dominante o sirviente de otro inmueble de uno de los cónyuges, o de uno de los socios, a menos que disuelto el matrimonio, o disuelta la sociedad, ambos inmuebles vengan a pertenecer a la misma persona.

Nota al 3058: Pardessus, n° 300. La confusión supone la propiedad perfecta de las dos heredades en mano de uno solo. Así, cuando uno de los fundos no es poseído sino a un título resoluble, la confusión no tiene lugar. Un marido y una mujer, por ejemplo, no causan confusión de la servidumbre que la heredad del uno tiene sobre la del otro. (L. 7, Tít. 5, Lib. 23, Digesto).

Art. 3059. Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso continúa corriendo para las servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya dejado de usar de ellas, y para las continuas desde el día en que se ha hecho un acto contrario a su ejercicio.

Nota al 3059: L. 16, Tít. 31, Part. 3ª. Cód. de Luisiana, artículo 786.

El Cód. Francés señala treinta años para la prescripción de toda clase de servidumbres. Por el Derecho Romano las servidumbres se perdían por el no uso de diez y veinte años. L. 13, Tít. 34, Lib. 3, Cód. Romano. Si la servidumbre no era de uso cotidiano se doblaba el tiempo del no uso. L. 7, Tít. 6, Lib. 8, Digesto. Pero la ley 13 citada lo fijó para la servidumbre en veinte años sin distinción de presentes y ausentes. En las servidumbres urbanas no bastaba el simple no uso para perderse, era necesario además que el dueño del predio sirviente prescribiese la libertad de éste, haciendo lo que a virtud de la servidumbre no podía hacer; por ejemplo, alzando el edificio, si la servidumbre era de no alzarlo. Nosotros hemos establecido que los derechos no se pierden tan sólo porque no se ejerzan; sin embargo está dispuesto en otra parte de este Código que la pérdida del derecho de propiedad puede resultar indirectamente por falta del ejercicio de ella, cuando otro ha adquirido por prescripción la cosa que nos había pertenecido. El mismo resultado podía producirse según la legislación romana respecto de las servidumbres, si durante el tiempo requerido para la prescripción, la persona a quien una servidumbre compete no la ejerce, y durante ese mismo tiempo, el dueño de la heredad sirviente ejerce el derecho de propiedad en toda su extensión bajo las condiciones requeridas para la prescripción; es evidente que habría adquirido la propiedad libre e ilimitada de su heredad, Usucapio libertatis. Esta prescripción tendrá necesariamente el efecto de extinguir la servidumbre que coartaba la libertad, como la prescripción de una cosa corporal tiene el efecto de aniquilar el derecho del antiguo propietario. Mas en estos casos la prescripción es la que produce este resultado, y no el no uso accidental del que pierde su derecho.

Mas la práctica demostró que comúnmente era más difícil distinguir la posesión de la libertad del no uso en las servidumbres discontinuas, porque los manifestaciones exteriores de estas ideas no presentan ninguna diferencia sensible. En efecto, desde que el acto positivo necesario para el ejercicio de la servidumbre no tiene lugar, la heredad sirviente se encuentra en libertad, sin que el propietario tenga necesidad de ejecutar un acto cualquiera que compruebe que tomó posesión de esta libertad. En otros términos, el simple no uso de la servidumbre, tiene necesariamente el efecto de dar al propietario de la heredad el ejercicio o la posesión de la libertad. Desde entonces ha debido abandonarse la idea de la prescripción de la libertad, que en sí mismo es muy abstracta, y que ofrece menos interés práctico que la extinción de la servidumbre discontinua por el no uso de ella, sin que el dueño del predio dominante pueda hacer algo para alcanzar esa libertad. Véase Maynz, § 231.

Decimos que la servidumbre se extingue por el no uso, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. El principio antiguo “contra non valentem agere non currit praescriptio” (*), está formalmente abolido por la teoría moderna de la prescripción. Hoy puede decirse que la prescripción corre contra todas las personas, a no ser que se hallen en el caso de alguna excepción establecida por la ley. Por otra parte, el artículo dispone sobre una prescripción de la libertad de los fundos. Si se ha sacado una fuente en la que se había constituido el derecho de sacar agua, la servidumbre no revive porque el agua vuelva a brotar después de diez años; pasado ese tiempo, el predio prescribió su libertad. Además los fundos en los que una servidumbre ha cesado durante diez o veinte años, pueden pasar a terceros poseedores sin ese gravamen que no existe al tiempo de la enajenación, y se hallaría con una servidumbre que puede decirse que recién nacía, y de la cual podía ser responsable el que hubiera cedido el predio. El sabio jurisconsulto Demante, ha tratado intensamente la materia en una memoria que se halla en la Revista de Foelix, año 1850, pág. 559.

Comentario: (*) Véase el artículo 3980, del Código Civil, su nota y comentario.

Art. 3060. Para conservar la servidumbre e impedir la prescripción, basta que los representantes del propietario en los derechos de su predio, o los extraños hayan hecho uso de la servidumbre por ocasión del fundo. Así, la servidumbre se conserva por el uso que de ella hiciera el poseedor de mala fe que goce de la heredad a la cual es debida.

Nota al 3060: L.L. 11 y 24, Tít. 6, Lib. 8, Digesto. Pardessus, n° 302.

Art. 3061. Si la heredad en favor de la cual la servidumbre está establecida, pertenece a muchos, pro indiviso, el goce del uno impide la prescripción respecto de todos.

Nota al 3061: L. 18, Tít. 31, Part. 3ª. L. 10, Tít. 6, Lib. 8, Digesto. Cód. Francés, artículo 710; Napolitano, 631; de Luisiana, artículo 897. Los derechos a una servidumbre no son personales, sino una consecuencia de la propiedad del fundo para el cual se han establecido. El copropietario que usa de ella no puede hacerlo únicamente por su parte que aun no está determinada y por consiguiente, usa por el todo. Véase Pardessus, n° 303.

Art. 3062. Si entre los propietarios se encuentra alguno contra el cual el tiempo de la prescripción no ha podido correr, habrá éste conservado el derecho de los otros.

Nota al 3062: L. 5, Tít. 23, Part. 3ª. L. 18, Tít. 31, Part. 3ª. L. 10, Tít. 6, Lib. 8, Digesto. Cód. Francés, artículo 710; Napolitano, 631; de Luisiana, artículo 798.

Art. 3063. La modificación de la servidumbre, o sea el modo de usarla, se prescribe de la misma manera que la servidumbre.

Nota al 3063: Cód. Francés, artículo 708; Holandés, 756; Napolitano, 629; de Luisiana, artículo 792.

Art. 3064. El uso incompleto o restringido de una servidumbre, durante el tiempo señalado para la prescripción, trae la extinción parcial de ella, y la reduce a los límites en que ha sido usada.

Nota al 3064: Aubry y Rau, § 255. Pardessus, n° 308. Demolombe, Tomo XII, n° 1028.

Art. 3065. Cuando el propietario de la heredad dominante ha usado la servidumbre conforme a su título, en la medida de sus necesidades o conveniencias, debe juzgarse que la ha conservado íntegra, aunque no haya hecho todo lo que estaba autorizado a hacer. Así, aquel a quien su título le confiere el derecho de pasar a pie, a caballo, o en carro, conserva íntegro su derecho cuando se ha limitado a ejercer el paso a pie.

Nota al 3065: Aubry y Rau, § 255 y nota 23. La materia de los tres artículos anteriores es fecunda en dificultades, y fecunda también en consecuencias y aplicaciones. Los escritores de derecho regularmente establecen:

1º Que el durante diez o veinte años, y para los escritores franceses treinta años, el propietario del fundo dominante ha gozado de un derecho más extenso que el que le daba su título, habrá adquirido esa extensión, siempre que se trate de una servidumbre continua y aparente. Si se trata de cualquiera otra servidumbre, el derecho se habrá conservado sólo en los límites del título, y no se adquirirá la extensión de la servidumbre.

2º Que si al contrario, se ha ejercido el derecho de una manera limitada, la servidumbre será reducida por la prescripción, sin ninguna distinción entre servidumbres aparentes o no aparentes, continuas o discontinuas.

3º Que cuando la servidumbre de que se ha usado por diez o veinte años difiere del derecho concedido por el lugar o por el tiempo de su ejercicio, se extingue el derecho primitivo y se adquiere el derecho ejercido.

No puede haber cuestión alguna respecto a la extensión de las servidumbres continuas y aparentes. La posesión en tal caso, constituye en verdad una usurpación del derecho ajeno; pero teniendo esta usurpación todos los caracteres de apariencia y continuidad, requeridos por la ley, debe con el tiempo convertirse en derecho, con tal que no exista un obstáculo a la prescripción, como la minoridad del propietario del fundo sirviente. Pero serias dificultades se presentan cuando se quiere aplicar el principio de la prescripción a la restricción de la servidumbre por el modo del ejercicio de ella.

El Derecho romano no admitía que una servidumbre pudiese ser reducida por prescripción. Para conservar entera la servidumbre, no era necesario hacer todo lo que el título permitía, bastaba usar del derecho de una manera cualquiera. Así, el que teniendo el iter y el actus se hubiese limitado a pasar a pie durante el tiempo requerido para prescribir, no perdía por esto el actus. L. 2, Digesto, Quemad serv. amitt..

Así también, el que había usado de un camino más estrecho que el que le permitía su concesión, conservaba todo su derecho, y el que pasaba por una parte de la senda conservaba la senda entera. L. 9, Digesto. Si serv. vind. y L. 8, Digesto, Quemad serv. amitt..

¿Mas el artículo tendrá por consecuencia inevitable que el derecho sea siempre restringido, cuando no se hubiese ejercido en toda su extensión, cuando no se han ejecutado todos los actos que eran permitidos? En cuanto al derecho de propiedad la respuesta es negativa. Si el propietario de un terreno se ha abstenido de edificar en él durante cincuenta años, el vecino no podrá oponerse a que lo haga cuando él quiera, porque todos los actos del propietario son facultativos, y su omisión no puede servir de fundamento a ninguna prescripción; pero cuando se trata de servidumbres, la solución parece que debe ser afirmativa. El derecho de servidumbre constituye una disminución del derecho de propiedad. Cuando el derecho de servidumbre se ejerce, el fundo pierde su libertad, y la recupera y posee cuando ya no se ejerce; por consiguiente si no se ha usado de la servidumbre sino en parte, el fundo sirviente ha poseído una parte de su libertad, y se ha librado en parte del gravamen por la prescripción.

Este raciocinio peca, en cuanto presenta al fundo sirviente en el goce de su libertad, tan sólo porque el propietario del fundo dominante no ha ejecutado todos los actos que tenía derecho a ejecutar. Si vuestro título por ejemplo, os autoriza a pasar por mi heredad en todo tiempo, y pasáis sólo en verano, habéis indudablemente ejercido vuestro derecho de pasar en todo tiempo, es decir, cuando lo tuviéseis a bien.

Nosotros decimos pues, que el derecho de servidumbre puede restringirse por la prescripción, pero que no será necesariamente restringido porque no se hayan ejercido todos los actos que autorizaba. Nuestra fórmula es: que el derecho se conserva íntegro siempre que la posesión está conforme con el título, y no haya encontrado limitación sino en la voluntad, las necesidades o conveniencias del propietario del fundo dominante.

Por el contrario, el derecho será restringido, cuando la posesión presente caracteres que la hagan considerar como si hubiese sido reglada sobre un derecho menor que el derecho establecido. Esto sucederá, cuando la posesión hubiese tenido por límites ciertos intereses o necesidades del propietario del fundo sirviente. En este caso, se puede decir que el propietario ha poseído la libertad, resultante del modo nuevo en el ejercicio de la servidumbre; sus necesidades o intereses repetidos durante diez o veinte años se convierten en derechos. Por ejemplo, yo tenía el derecho de pasar por vuestro fundo, y se ha probado que me he abstenido de hacerlo, cuando el terreno estaba sembrado. Esto tendrá también lugar cuando la posesión modificada concurra con una mejora permanente del fundo sirviente. Esta mejora mantenida durante diez o veinte años constituye un goce o posesión que puede servir de base a la prescripción de un estado de cosas más ventajoso de lo que hubiese hecho el título constitutivo de la servidumbre. Véase sobre la materia un largo e importante escrito de Dupret, en la Revista de Foelix, año 1846, pág. 817.

Art. 3066. Cuando el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido el resultado de un cambio en el estado material de los lugares que hacía imposible el uso completo, o por oposición de parte del propietario de la heredad sirviente, la servidumbre queda reducida a los límites en que se ha ejercido durante el tiempo señalado para la prescripción.

Nota al 3066: Aubry y Rau, § 255.

Art. 3067. El ejercicio de una servidumbre discontinua por un lugar diferente del que se había asignado a ese efecto, hace perder, al fin de diez años, la designación primitiva; pero no trae la extinción de la servidumbre misma, a no ser que la designación debiese considerarse como inherente a la constitución de la servidumbre. Fuera de este caso, el propietario de la heredad sirviente debe sufrir el ejercicio de la servidumbre por el lugar por donde se ha ejercido, si no permite hacer volver al propietario de la heredad dominante a la designación primitiva.

Nota al 3067: A falta de una designación verdaderamente limitada, no se puede decir que la servidumbre, aunque ejercida por un lugar diferente del que había sido indicado, sea otra servidumbre que la que se había constituido, ni que, por consiguiente, se haya extinguido por el no uso. Aubry y Rau, § 255. Demolombe, Tomo XII, n° 1031. En contra: Duranton, Tomo V, n° 607. Pardessus, Tomo II, n° 304. Por Derecho Romano el que usaba de la servidumbre en otro tiempo del que debía usarla, por ejemplo, de noche cuando debía usarla de día, se entendía que absolutamente no la había usado y la perdía pasado el tiempo de la prescripción, sin adquirir lo que había usado. L. 10, Tít. 6, Lib. 8, Digesto. Si la diferencia consistía, no en el tiempo sino en el modo de usar de la servidumbre, dándole mayor o menor latitud, se consideraba tal como había sido constituida, L. 11, Tít. 6, Lib. 8, Digesto.

Código Civil

De las servidumbres en particular

Servidumbre de tránsito

Art. 3068. El propietario, usufructuario, o usuario de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio.

Nota al 3068: Cód. Francés, artículo 682; Napolitano, 603; de Luisiana, artículo 696; Cód. de Chile, artículo 847; Pardessus, Servidumbres, n° 221. Esta servidumbre es más bien una restricción puesta al derecho de propiedad de los particulares. Tratamos de ella en este lugar, para reunir en un solo capítulo todo lo que se dispone sobre servidumbres de tránsito, aunque critiquemos la exactitud del método. Los fundamentos de este artículo y de los que seguirán sobre la materia, se hallan perfectamente expuestos por Le Clercq en el tomo II, desde la pág. 505 de su importante obra, “El Derecho Romano en sus relaciones con el Derecho Francés”, y por Pardessus, Servidumbres, desde el n° 218.

Art. 3069. Se consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación.

Nota al 3069: Demolombe, tomo XII, n° 610; Aubry y Rau, § 243; Véase Pardessus, Servidumbres, n° 218 (*).

Comentario: (*) Pardessus, cita a B. Caepolla, "De servitutibus...", Trat. II, Cap. 1, n° 24; a Domat, "Lois civ.", Liv. 1,Tít. 12, S. 1, n° 10; a J. J. Julien, en tomo 1, p. 506; y a F. I. Dunod, en Des Presc. p. 85.

Art. 3070. Una heredad no se considera cerrada por las heredades vecinas, cuando una parte no edificada de esta heredad, está separada de la vía pública por construcciones que hacen parte de ella.

Nota al 3070: Zachariæ, § 331, nota 2. La heredad es indivisible.

Art. 3071. La servidumbre de tránsito es impuesta a todas las heredades contiguas al predio encerrado, sean habitaciones, parques, jardines, etcétera.

Nota al 3071: Pardessus, tomo I, n° 219 (*); Duranton, tomo V, N° 422; Demolombe, tomo XII, n° 615.

Comentario: (*) Pardessus, cita a J. Peleus, "Questions Ilustres", en Question 108; a J. Papon, "Des Servitutes", en Liv. 14,Tít. 1, art. 3; y a S. Duperier, edición de 1721, tomo II, pag. 476,

Art. 3072. El propietario de un fundo de tierra no puede, levantando construcciones sobre el fundo, crearse un derecho de tránsito más extenso que el que le competía según la naturaleza originaria de su heredad.

Nota al 3072: Aubry y Rau, § 243, nota 14.

Art. 3073. Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicado a cualquiera de los que lo poseían "pro indiviso", y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino público, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.

Nota: Marcadé, sobre el artículo 682, n° 5; Demolombe, tomo XII, n°s 602 a 604; Pardessus, tomo I, n° 219; de Luisiana, artículo 697.

Art. 3074. El tránsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto más corto a la vía pública. Los jueces pueden sin embargo separarse de esta regla, sea en el interés de las heredades vecinas, o sea aun en el interés del predio encerrado, si la situación de los lugares, o las circunstancias particulares así lo exigen.

Nota: Cód. Francés, arts. 683 y 684; Napolitano 604 y 605; de Luisiana, artículo 696. Véase Demolombe, tomo XII n° 618; (*) Pardessus, tomo 1, n° 219; Aubry y Rau, § 243. Si el uso del más corto trayecto obligase a gastos considerables, por ejemplo, a la construcción de un puente, podría dirigirse a otro vecino cuya propiedad ofreciese un trayecto más largo, pero más cómodo.

Comentario: (*) Demolombe, cita a F. Bourjon, en L. 4, Tít. 2, pte. 2, cap. 1, n°s. 2 y 3.

Art. 3075. El tránsito debe ser concedido al propietario del fundo encerrado, tanto para él y sus obreros, como para sus animales, carros, instrumentos de labranza, y para todo lo que es necesario para el uso y explotación de su heredad.

Nota al 3075: Cód. de Luisiana, artículo 698.

Art. 3076. Si concedida la servidumbre de tránsito llega no ser indispensable al predio encerrado por haberse establecido un camino, o por la reunión del fundo a una heredad que comunique con la vía pública, el dueño del predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse ésta se le hubiese pagado por el valor del terreno. Pero si el encerramiento del predio es el resultado de una partición o enajenación parcial, la servidumbre de tránsito constituida por las disposiciones de este capítulo, continuará subsistiendo a pesar de la cesación del cerramiento.

Nota al 3076: Véase Cód. de Chile, artículo 849; Pardessus, tomo I, n° 225; Aubry y Rau, § 234.

Art. 3077. El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que se le cause.

Nota al 3077: Cód. de Luisiana, artículo 697; Pothier, Sociedad, n° 246; Pardessus, Servidumbres, n° 227.

Art. 3078. La servidumbre de tránsito que no sea constituida a favor de una heredad cerrada, se juzgará personal en caso de duda. Es discontinua y no aparente cuando no haya algún signo exterior permanente del tránsito.

Art. 3079. Si en la constitución de la servidumbre de tránsito no se expresa el modo de ejercerla, el derecho de tránsito comprende el de pasar de todos los modos necesarios, según la naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige el paso. Si no se hubiere determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre, sólo se podrá pasar de día, si el lugar fuere cercado, y a cualquier hora, si no lo fuere. Cuando el derecho de tránsito tuviese determinado el modo de ejercerse, el dominante por ninguna causa o necesidad, puede ampliarlo ejerciéndolo de otra manera, o haciendo pasar personas o animales que no comprenda la servidumbre.

Art. 3080. Habrá renuncia tácita del derecho de tránsito, si el dominante consiente en que el poseedor del inmueble sirviente cierre el lugar del paso, sin reservar de algún modo su derecho.

Art. 3081. La servidumbre de tránsito no se extingue aunque el paso llegue a no ser necesario para el inmueble al cual se dirige, o aunque el dominante hubiese adquirido otro terreno contiguo por donde pudiese pasar.

Nota 3081: Si el encerramiento es necesario para el establecimiento de la servidumbre, no lo es para su permanencia, porque este establecimiento se ha consolidado por hechos posteriores, a saber, por la indemnización que el propietario del fundo encerrado ha pagado, o se juzga que ha pagado al propietario del fundo que debe el paso. Véase Zachariæ, § 331 nota 3.

Código Civil

De las servidumbres en particular

Servidumbre de hidrocarburos

Servidumbre de acueducto

Art. 3082: Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes, o en favor de un establecimiento industrial, con el cargo de una justa indemnización. Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas.

Nota al 3082: Cód. de Chile, artículo 861; Demolombe, tomo XI, n° 206; (*) Molitor, desde el n° 48. Sobre esta servidumbre, véanse LL. 4 y 5, Tít. 31, Part. 3ª.

Comentario: (*) Demolombe, cita a Demante, tomo II, n° 495 bis, II.

Art. 3083. La servidumbre de acueducto, en caso de duda, se reputa constituida como servidumbre real. Es siempre continua y aparente, y se aplica a las aguas de uso público, como a las aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad competente; a las aguas traídas a la superficie del suelo por medios artificiales, como a las que naturalmente nacen; a las aguas de receptáculos o canales pertenecientes a particulares que hayan concedido el derecho de disponer de ellas.

Nota al 3083: Aubry y Rau, § 241.

Art. 3084. Las casas, los corrales, los patios y jardines que dependen de ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros cuadrados, no están sujetas a la servidumbre de acueducto.

Nota al 3084: Aubry y Rau, § 241, letra a.

Art. 3085. El dueño del predio sirviente tendrá derecho para que se le pague un precio por el uso del terreno que fuese ocupado por el acueducto y el de un espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de anchura en toda la extensión de su curso. Este ancho podrá ser mayor por convenio de las partes, o por disposición del juez, cuando las circunstancias así lo exigieren. Se le abonará también un diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre pertenecerá al dueño del predio sirviente.

Nota al 3085: Cód. de Chile, artículo 865.

Art. 3086. El dueño del predio sirviente está obligado a permitir la entrada de trabajadores para la limpieza y reparación del acueducto, como también la de un inspector o cuidador; pero sólo de tiempo en tiempo, o con la frecuencia que el juez determine, atendidas las circunstancias.

Art. 3087. El que tiene a beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede oponerse a que se construya otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a las aguas de que otra persona quiera servirse, con tal que de ello no se siga un perjuicio notable al que quiera abrir un nuevo acueducto; y se le pagará el valor del suelo ocupado por el antiguo acueducto incluso el espacio lateral; y se le indemnizará de todo lo que valga la obra en la longitud que aproveche el interesado. Si le fuese necesario ensanchar el acueducto, lo hará a su costa pagando el valor del terreno, y el espacio lateral, pero sin el diez por ciento de recargo.

Art. 3088. Si el que tiene acueducto en heredad ajena quisiere introducir mayor volumen de agua, podrá hacerlo indemnizando a la heredad sirviente de todo perjuicio que por esa causa le sobrevenga, y si para ello le fuese necesario obras nuevas, se observará lo dispuesto respecto a la construcción de acueductos.

Nota al 3088: Cód. de Chile, artículo 868.

Art. 3089. El dominante tendrá derecho para alzar o rebajar el terreno del inmueble sirviente a fin de hacer llegar a su destino las aguas del acueducto, y podrá también tomar la tierra o arena que le fuese necesaria.

Art. 3090. El dominante no podrá convertir el acueducto subterráneo en acueducto descubierto, ni el descubierto en subterráneo, privando al poseedor del inmueble sirviente el sacar agua o dar allí de beber a sus animales.

Art. 3091. El poseedor del inmueble sirviente puede usar de las aguas que corran por el acueducto descubierto, y llevarlas a su heredad, si con esto no causa perjuicio al predio dominante.

Art. 3092. No puede cubrir el acueducto abierto para utilizar el terreno, ni plantar árboles en los lados del acueducto sin asentimiento del dueño de la heredad dominante.

Art. 3093.- La servidumbre pasiva de recibir aguas de otro predio, se reputa servidumbre real, si no hubiese convención en contrario. Ella es siempre continua y aparente, si hubiese alguna señal exterior permanente de la salida de las aguas por el inmueble sirviente.

Código Civil

De la servidumbre de recibir las aguas de los predios ajenos

Art. 3094.- Cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no podrá hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre salían o caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales.

Art. 3095.- Si en el instrumento constitutivo de la servidumbre de recibir las aguas se hubiese omitido algún punto importante, se procederá al arbitramiento judicial con el informe de peritos, pero bajo las siguientes bases:

1° Diciéndose en el instrumento que la servidumbre es de goteras o de recibir las aguas de los techos, sólo comprende de las aguas pluviales y no las aguas servidas;
2° Si se dice en él que es de las aguas de una casa, se comprenden todas las aguas servidas de esa casa inclusas las de la cocina; pero no aguas inmundas o infestantes;
3° Diciéndose que es de aguas de un cierto establecimiento industrial, sólo comprende las aguas empleadas en la elaboración de ese establecimiento y no otras aguas servidas;
4° Si en general se dice en el instrumento que es de todas las aguas de una casa sin excepción, se comprenden las aguas servidas e infestantes.

Art. 3096.- En la servidumbre pasiva de recibir las aguas de los techos, incumbe al poseedor del techo dominante conservar y limpiar los caños o tejados. Siendo dos o más los poseedores del techo dominante, o si los tejados o casas echaren aguas de dos o más casas, cada uno de ellos contribuirá a la conservación y limpieza de los caños o desagüe que arrojen las aguas.

Art. 3097. Los propietarios de los fundos inferiores están sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino también las aguas artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de establecimientos industriales, salvo la indemnización debida a los predios inferiores, teniendo en consideración los beneficios que pueda obtener de esas aguas.

Nota al 3097: L. 14,Tít. 32, Part. 3ª, Demolombe, tomo XI, n° 216; Aubry y Rau, § 241, n° 2. Esta, en efecto, es una servidumbre meramente legal, en beneficio de la agricultura y de la industria.

Art. 3098. El propietario del terreno superior que haga descender aguas artificiales a los terrenos inferiores, está obligado a hacer los gastos necesarios en los fundos inferiores para disminuir en cuanto sea posible el daño que le resulte de la corriente de las aguas.

Nota al 3098: Demolombe, tomo XI, n° 218 (*) - Aubry y Rau, lugar citado.

Comentario: (*) Demolombe cita a Alfred Daviel, tomo II, p. 28, 29.

Art. 3099. Los edificios, patios, jardines, y las huertas en extensión de diez mil metros cuadrados, quedan libres de esta servidumbre.

Art. 3100. Todo propietario que quiera desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen, o para evitar que se inunde o que deje de ser bañado, o para la explotación agrícola, o para extraer piedras, arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnización, conducir las aguas por canales subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra vía pública.

Nota: Artículos 1º y 3º de la Ley de Francia de 1854. Véase Demolombe, tomo XI, n° 236 bis; Aubry y Rau, § 242, n° 2 (*).

Comentario: (*) Demolombe, como Aubry y Rau, citan a Devilleneuve y Carette, en "Lois annotées", 1854, p. 112, aunque, véaselos en la edición francesa de 1860, pág. 466, o la Edición belga, sobre jurisprudencia, de 1860, pág. 311.

Art. 3101. El paso de las aguas no puede ser reclamado sino a condición de proporcionarles una corriente suficiente para impedir que queden estancadas.

Art. 3102. Los edificios, patios, jardines, y los huertos en la extensión de diez mil metros cuadrados, están exceptuados de esta servidumbre.

Art. 3103. Los propietarios de los fundos que atraviesen las aguas, y los vecinos de estos fundos, tienen la facultad de servirse para la salida de las aguas de sus heredades, de los trabajos hechos, bajo las condiciones siguientes:

1ª Restituir la indemnización que puedan haber recibido, y contribuir a las que se hayan pagado a propietarios más remotos;
2ª Soportar una parte proporcional de los trabajos de que aprovechen;
3ª Satisfacer los gastos de las modificaciones que el ejercicio de esta facultad pueda hacer necesarias;
4ª Contribuir a la conservación de las obras que resulten comunes.

Nota al 3103: Aubry y Rau, § 242, n° 2.

Código Civil

De la servidumbre de sacar agua

Art. 3104. La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un inmueble ajeno, se reputa personal en caso de duda. Es siempre discontinua y no aparente, y supone el derecho de pasar para sacar el agua.

Art. 3105. El dominante tiene facultad para limpiar el aljibe, fuente, o pozo de donde se saque el agua, cuando lo juzgue necesario.

Art. 3106. El poseedor del aljibe, fuente o pozo sirviente, podrá también sacar agua del mismo lugar, y aun conceder igual derecho a otros, si en el instrumento de la constitución de la servidumbre no le fuese expresamente prohibido, con tal que no altere la pureza ni disminuya el agua en términos que falte para el primer dominante, y no perjudique a éste de cualquier otro modo.

Art. 3107. Si en el instrumento constitutivo de la servidumbre se hubiese omitido el tiempo y modo de ejercerla, se entenderá que el agua sólo puede ser sacada de día y no de noche, a no ser en circunstancias extraordinarias; y aun de día no puede ser sacada en horas inconvenientes.

Derechos Reales