Art. 2238.- Finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan. Las acciones posesorias según haya turbación o desapoderamiento, tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder. Se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Hay turbación cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al tenedor. La acción es posesoria si los hechos causan por su naturaleza el desapoderamiento o la turbación de la posesión, aunque el demandado pretenda que no impugna la posesión del actor. Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria sino como acción de daños. (*)
Comentario: (*) Véase "Las defensas posesorias en el Código Civil y Comercial", por Gabriel B. Ventura.
Art. 2239.- Acción para adquirir la posesión o la tenencia. Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales.
Artículo 2240.- Defensa
extrajudicial.
Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad,
excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una
fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o
policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo
de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección
contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la
posesión. (*)
Comentario: (*) Véase “La defensa de la posesión y de la tenencia en el CCC”.
Véase el artículo 2470 (Código
Civil).
Art.
2241.- Acción de despojo. Corresponde la acción de despojo para
recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o
una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus
herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el
desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si
toma la cosa de propia autoridad. Esta acción comprende el desapoderamiento
producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto
sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia. La sentencia que hace
lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la
universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto
de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la
tenencia.
Art. 2242.- Acción de mantener la tenencia o la posesión. Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto. Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.
Art. 2243.- Prueba. Si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua.
Art. 2244.- Conversión. Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio.
Art. 2245.- Legitimación. Corresponden las acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa. Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte. Los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente.
Art. 2246.- Proceso. Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso.
Art. 606. - Los interdictos sólo podrán intentarse:
1) Para adquirir la posesión o la tenencia.
2) Para retener la posesión o la tenencia.
3) Para recobrar la posesión o la tenencia.
4) Para impedir una obra nueva.
Art. 607. - Para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá:
1) Que quien lo intente presente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho.
2) Que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto.
3) Que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa.
Art. 608. - Promovido el interdicto, el juez examinará el título y requerirá informe sobre las condiciones de dominio. Si lo hallare suficiente, otorgará la posesión o la tenencia, sin perjuicio de mejor derecho, y dispondrá la inscripción del título, si correspondiere.
Si otra persona también tuviere título o poseyere el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario o sumario, según lo determine el juez atendiendo a la naturaleza y complejidad del asunto.
Cuando alguien ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra él se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo.
Si el título que presenta el actor para adquirir la posesión o la tenencia deriva del que invoca el oponente para resistirla, el juez dispondrá que la controversia tramite por juicio sumario o sumarísimo, atendiendo a las circunstancias del caso.
Art. 609. - Presentada la demanda, podrá decretarse la anotación de litis en el registro de la propiedad, si los títulos acompañados y los antecedentes aportados justificaren esa medida precautoria.
Art. 610. - Para que proceda el interdicto de retener se requerirá:
1) Que quien lo intentare se encuentre en la actual posesión tenencia de una cosa, mueble o inmueble.
2) Que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos materiales.
Art. 611. - La demanda se dirigirá contra quien el actor denunciare que lo perturba en la posesión o tenencia, sus sucesores o copartícipes, y tramitará por las reglas del proceso sumarísimo.
Art. 612. - La prueba sólo podrá versar sobre el hecho de la posesión o tenencia invocada por el actor, la verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuídos al demandado, y la fecha en que éstos se produjeron.
Art. 613. - Si la perturbación fuere inminente, el juez podrá disponer la medida de no innovar, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones a que se refiere el artículo 37.
Art. 614. Para que proceda el interdicto de recobrar se requerirá:
1) Que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa mueble o inmueble.
2) Que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con violencia o clandestinidad.
Art. 615. - La demanda se dirigirá contra el autor denunciado, sus sucesores, copartícipes o beneficiarios del despojo y la tramitará por juicio sumarísimo.
Sólo se
admitirán pruebas que tuvieren por objeto demostrar el hecho de la posesión o
tenencia invocadas, así como el despojo y la fecha en que éste se produjo. (*)
Comentario: (*) Véase Alcance del mandamiento de desocupación.
Art. 616. - Cuando el derecho invocado fuere verosímil y pudieren derivar perjuicios si no se decretare la restitución del bien, el juez podrá ordenarla previa fianza que prestará el reclamante para responder por los daños que pudiere irrogar la medida.
Art. 617. - Si durante el curso del interdicto de retener se produjere el despojo del demandante, la acción proseguirá como interdicto de recobrar, sin retrotraer el procedimiento, en cuanto fuese posible.
Cuando llegare a conocimiento del demandante la existencia de otros sucesores, copartícipes o beneficiarios, podrá ampliar la acción contra ellos en cualquier estado del juicio.
Art. 618. - El juez dictará sentencia, desestimando el interdicto o mandando restituir la posesión o la tenencia del bien al despojado.
Art. 619. - Cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble, su poseedor o tenedor podrá promover el interdicto de obra nueva. Será inadmisible si aquélla estuviere concluida o próxima a su terminación. La acción se dirigirá contra el dueño de la obra y, si fuere desconocido, contra el director o encargado de ella. Tramitará por el juicio sumarísimo. El juez podrá ordenar preventivamente la suspensión de la obra.
Art. 620. - La sentencia que admitiere la demanda dispondrá la suspensión definitiva de la obra o, en su caso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido.
Art. 621. - Los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no podrán promoverse después de transcurrido UN (1) año de producidos los hechos en que se fundaren.
Art. 622. - Las sentencias que se dictaren en los interdictos de adquirir, retener y recobrar no impedirán el ejercicio de las acciones reales que pudieren corresponder a las partes.
Acciones Posesorias
Art. 623. - Las acciones posesorias del título III, libro III, del Código Civil tramitarán por juicio sumario.
Deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción real.
Art. 623 Bis. Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo.
Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido.
La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente.
Las resoluciones que se dicten serán inapelables.
En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias.
Oposición a la ejecución de reparaciones urgentes
Art. 623 Ter. - Cuando deterioros o averías producidos en un edificio o unidad ocasionen grave daño a otro, y el ocupante del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten las reparaciones necesarias para hacer cesar la causa del perjuicio, el propietario, copropietario o inquilino directamente afectados o, en su caso, el administrador del consorcio, podrá requerir que se adopten las medidas y se lleven a cabo los trabajos que sean necesarios, disponiéndose el allanamiento de domicilio, si fuere indispensable.
La petición tramitará sin forma de juicio, con la sola audiencia de los interesados y el informe técnico que deberá acompañarse al escrito inicial.
La resolución del juez es inapelable.
En su caso
podrán imponerse sanciones conminatorias.
Art. 2351. Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.
Nota al 2351: Véase L. 47,Tít. 28, Part. 3ª - La L. 1, Tít. 30 de la misma partida dice que “posesión es tenencia derecha que ome ha en las cosas corporales, con ayuda del cuerpo e del entendimiento”. Esta definición está enteramente conforme con la nuestra. El Cód. Francés, artículo 2228, dice "la posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho que tenemos, o que ejercemos por nosotros mismos, o por otro que lo tiene y ejerce en nuestro nombre". "El Código, dice Troplong, toma la posesión en el sentido más general y en su elemento más simple, es decir, es el primer grado que tiene por resultado poner al individuo en su relación con la cosa. En cuanto a las variedades de esa relación, que son muy numerosas, por ejemplo, posesión a título de propietario, posesión precaria, etc., el Código aún no se ocupa. En los artículos siguientes el legislador designará las cualidades de que ella debe revestirse a medida que ella venga a ser la fuente de derechos particulares".
Nosotros seguimos el orden inverso: definimos la posesión por la que tiene la mayor importancia jurídica, la que presenta todos los caracteres indispensables para los derechos posesorios, la posesión que sirve para la prescripción y la que da acciones posesorias adversas omnes, dejando para otro lugar tratar de la posesión que sólo sirve para los interdictos o acciones posesorias. La definición, pues, del Cód. Francés no es contraria a la nuestra, pues él define lo que regularmente se llama posesión natural, y nosotros definimos la que por lo común se dice posesión civil.
La definición del Cód. Francés supone que la posesión puede no ser de cosas corporales sino de meros derechos, lo que en la jurisprudencia se llama cuasi-posesión. Las Leyes Romanas declaraban que sólo podían poseerse las cosas corporales “...quia nec possideri intelligitur jus incorporale”, (L. 4, § 27,Tít. 3, Lib. 41, Digesto). Decía otra ley “Possidere autem possunt, quae sunt corporalia“ (L. 3,Tít. 2, Lib. 41, Digesto). Pero mirada la posesión en sus relaciones con el derecho de propiedad, la posesión se manifiesta como el ejercicio de los poderes comprendidos en ese derecho.
Savigny, en § 6 de su obra De la posesión...cita la L. 1,Tít. 1, Lib. 43, Digesto, donde se dice: “interdicta omnia, licet in rem videantur concepta, vi tamen ipsa personalia sunt”. En cuanto a la posesión misma, como ella no es sino una condición requerida para el ejercicio de las acciones posesorias, no es un derecho, y no puede por lo tanto pertenecer a ninguna clase de derechos.
Lo contrario de Savigny, enseñan: Maynz, Libro 2, § 162; Demolombe, tomo IX, desde el n° 479; Zachariæ y Belime, sosteniendo que la posesión es un derecho real. Troplong, sobre el artículo 2228, trata extensamente esta materia.
Molitor, en su tratado De la posesión, no sigue ni una ni otra de las opiniones expresadas. Dice que la posesión no es un derecho puramente real, porque aunque la cosa esté inmediatamente sometida al poseedor, este derecho no puede ser demandado contra los terceros poseedores, sino sólo contra aquellos que han violado la posesión. Si B ha despojado a A y en seguida B ha sido despojado por C, B tendrá el interdicto unde vi contra C, A no lo tendrá sino contra B. L.1, § 3,Tít. 16, Lib. 43, Digesto.
Por otra parte, la posesión no es un derecho puramente personal; no es más que un jus ad rem, en este sentido, que para tener la cosa es preciso el hecho, es preciso el intermediario de una tercera persona obligada a entregarla o a darla. La posesión, por lo tanto, no es así, ni un derecho puramente real, ni un derecho puramente personal; pero como el derecho manifiesta sobre todo su carácter y su energía por la acción, diremos que pertenece más bien a la clase de los derechos personales. Podemos llamarlo un derecho real-personal, real porque el derecho sobre la cosa es directo e inmediato, motivo por el cual las acciones posesorias son o aparecen ser concepta in rem, y personal, porque la acción posesoria no se intenta sino contra el autor de un hecho, del hecho del despojo o de la turbación en la posesión, sin que pueda dirigirse contra terceros poseedores.
Art. 2352. El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho.
Nota al 2352: "L. 5,Tít. 30, Part. 3ª; L. 1,Tít. 8, Lib. 11, Nov.Rec.; Savigny, De la Posesión, § 23; Duranton, tomo XXI nº 181. En el rigor de los principios, lo que otro tiene en mi nombre yo no lo poseo realmente, no lo tengo actualmente en mi poder, pues que él es quien lo tiene en el suyo. Mas, siendo la posesión precaria respecto de mí, las leyes me consideran como poseedor, como que ejercito la posesión por su ministerio, y a él, como que sólo está en una posesión ajena.
Art. 2353. Nadie puede cambiar por sí mismo ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.
Nota
al 2353: L. 10,
Tít. 14, Part. 3ª; Código
Francés, arts. 2230
y 2237; Cód. Napolitano,
2137; Luisiana, artículo
3404; L. 3,
§ 19, Tít. 2, Lib. 41. Digesto. Otra ley, del mismo Título, pone el ejemplo de una
mutación en la causa de la posesión: “Si colonus a domino emerit, aut a domino haeres institutus fuerit” (*). Savigny, desde la página 69 explica extensamente la
difícil regla, “que
nadie puede cambiar por sí la causa de la posesión”. Lo mismo Molitor, en su Tratado de la posesión, desde
el n° 39. Véase
también Troplong, sobre el artículo
2231.
Comentario: (*) Vélez se ha querido referir a la L. 33 § 1,Tít. 3, Lib. 41, Digesto, pero copió el texto de Goyena, que no es idéntico al del Digesto sino que Goyena, a su vez, lo habría tomado de Pothier, o del texto, más exacto, de Dufour, con su remisión a Dunod de Charnage, al que también remite Troplong.
Véase el artículo 2409 y el artículo
2458. Jurisprudencia:
Sobre usucapión, entre coherederos y condóminos, la Cam. C. y C. de Junín,
se ha pronunciado:
“Continuando con el
tema, debe repararse que estamos ante un co-heredero
que pretende usucapir contra los demás y en tal supuesto, al igual que si se
tratara de un condómino, para que pueda prescribir la cosa común poseída junto
a otros, debe acreditar la existencia de interversión
del título en virtud de la cual comenzó a poseer exclusivamente para sí”. Y “Si
la prescripción es título idóneo para que un condómino o coheredero extinga el
parcial derecho de sus otros comuneros y adquiera para sí la propiedad de la
totalidad de la cosa, ello lo es a condición de que intervierta
su título de coposeedor por el de único poseedor, excluyendo así de la relación
real con la cosa a los demás condóminos o coherederos. A partir de dicha
mutación o interversión es que comienza a correr el
plazo usucaptivo.” (JUBA; B200927; CC0103 LP 220273
RSD-150-95 S 27-6-1995, Juez Roncoroni).
Véase “La
interversión del título en el derecho argentino”, por Guillermo Gapel Redcozub.
Art. 2354. Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición.
Nota al 2354: L. 11, Cód. Romano, De adq. poss.; Pothier, Posesión, n° 33. Por ejemplo, si la posesión ha comenzado por ser una posesión violenta, clandestina, o de mala fe, continúa con la misma cualidad, no sólo en la persona del que principió la posesión, sino también en la de sus herederos y los herederos de sus herederos. No sucede lo mismo con el que ha obtenido la posesión por un título singular. La posesión que ha comenzado en su persona, le es propia y no la continuación de su autor. Es verdad que el sucesor singular puede unir a su posesión la de su autor, y cuando la une, no puede hacerlo sino con sus cualidades y sus vicios; pero como sólo es una facultad, puede o no hacer uso de ella. (*)
Comentario: (*) Véase el artículo 2474 y sigts., del Código Civil.
Art. 2355. La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este código. ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla.
Se considera legítima la adquisición de la posesión de
inmuebles de buena
fe,
mediando boleto de compraventa. (Ley
17.711)
Nota al 2355:
Duranton, tomo XXI, n° 192; Pothier, Posesión,
n° 91. (*)
Comentario:
(*) Léase “Reflexiones
sobre mala fe y vicios en la posesión y en la tenencia”, por Luis Moisset de Espanés.
Art. 2356. La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad.
Nota al 2356: L. 9,Tít. 29, Part. 3ª; L. 9.Tít. 33, Part. 7ª; Cód. Francés, artículo 550; Luisiana, artículo 495; L. 109,Tít. 16, Lib. 50, Digesto; Duranton, tomo XXI, n° 191.
Art. 2357. El título putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender su título a la cosa poseída.
Nota al 2357: Pothier, Posesión, n° 80; Troplong, sobre el art. 2228, n° 270.
Art. 2358. La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión, y en cada hecho de la percepción de los frutos, cuando se trata de frutos percibidos.
Nota al 2358: En la prescripción basta que la buena fe haya existido en el momento de la adquisición. La razón es que la prescripción para adquirir reposa sobre la posesión, es decir, sobre un estado de cosas permanente, cuyo carácter se determina en general de una manera invariable. Al contrario cuando se trata de la posesión para la adquisición de frutos porque tal adquisición reposa sobre una percepción hecha de buena fe, acto de percepción constituye un hecho aislado, cuyo carácter es independiente de las percepciones anteriores. El poseedor, pues, no podría prevalerse de la buena fe originaria. Véase Aubry y Rau, § 206, n° 5, y L. 58,Tít. 1, Lib. 41, Digesto.
Art. 2359. Cuando dos o más personas poseyeren en común una cosa, cada una de ellas responderá de la buena o mala fe de su posesión.
Art. 2360. En la posesión de las corporaciones y sociedades será la posesión de mala fe, cuando la mayoría de sus miembros sabía la ilegitimidad de ella. Si el número de los miembros de buena fe fuere igual al número de los miembros de mala fe, la posesión es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privación de la posesión.
Art. 2361. En la percepción de los frutos, la buena o mala fe del que sucede en la posesión de una cosa, será juzgada sólo con relación al sucesor, y no por la buena o mala fe del antecesor, sea la sucesión universal o sea singular.
Nota al 2361: Aubry y Rau, § 181 y nota 12. Para sostener la opinión contraria, se dice que la posesión del difunto se continúa con el vicio de mala fe en la persona del sucesor universal, y que lo mismo debe ser, aunque se trate de la percepción de los frutos como lo prueba la L. 2, Tít. 51, Lib. 7, Cód. Romano. Que por otra parte, admitiendo que el sucesor universal ganase los frutos par su buena fe personal, estaría obligado a restituirlos, como obligado por todos los hechos de su autor y principalmente por todas las obligaciones que gravasen a éste por su indebida posesión. Este doble argumento nos parece infundado. Si el sucesor universal de un poseedor de mala fe no puede, a pesar de su buena fe personal, valerse de la prescripción, es, por una parte, porque la prescripción exige la buena fe al hacerse la adquisición; y por otra, porque la sucesión no es sino un título translativo de las cosas de que el difunto era propietario. En este sentido y respecto a la prescripción es una verdad que la mala fe del autor se continúa en la persona de su sucesor universal. Mas otra cosa es cuando se trata de la percepción de los frutos. Estando acordada la dispensa de restituir los frutos a toda persona que los ha percibido de buena fe, no puede haber embarazo alguno para que el sucesor universal pueda por sí mismo invocar este beneficio respecto a los frutos que ha percibido. La Ley Romana que se cita no es contraria a esta doctrina, porque ella no se ocupa sino de los frutos percibidos después de la demanda.
En cuanto al segundo argumento, parte de una idea demasiado absoluta, pues pretende hacer responsable al poseedor de mala fe de las consecuencias de su indebida posesión, aún posteriores a su muerte. Se comprendo que tal poseedor esté obligado a restituir, no sólo los frutos percibidos por él, sino aún los que no hubiese percibido, y también los percibidos por un tercero a quien hubiese con dolo transmitido la posesión. Pero no se comprende que la obligación de restituir los frutos subsista después de su muerte, y se transmita a su heredero, cuando la cesación de su posesión, mera consecuencia natural de su muerte, no se encuentre viciada por ninguna especie de dolo. Duranton, tomo IV, n° 357; Marcadé, sobre el ártículo 550, n° 2; Pothier, De la Propiedad, n° 340; Aubry y Rau, § 206, n° 4 y nota 18.
Art. 2362. Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma.
Nota al 2362: Pothier, De la Posesión, nº 18.
Art. 2363. El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee porque posee.
Art. 2364. La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.
Nota al 2364: Duranton, tomo XXI, nº 193.
Art. 2365. La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes.
Nota: Véase L. 1,Tít. 8, Lib.11, Nov. Rec.; L. 4,Tít. 29, Part. 3ª; L. 7,Tít. 32, Lib. 7, Cód. Romano; Aubry y Rau, § 180, nº 3. Sobre la posesión violenta, véase Pothier, Posesión, desde el nº 19.
Art. 2366. La violencia existe, bien sea que se ejecute por la persona o por sus agentes, o que se ejecute con su consentimiento, o que después de ejecutada, se ratifique expresa o tácitamente.
Nota al 2366: Pothier, Posesión, nº 26; L. 1, §14, Digesto De vi et de vi armata.
Art. 2367. Existe igualmente el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la tenía a su nombre.
Art. 2368. La violencia no constituye sino un vicio relativo respecto de aquel contra quien se ejerce.
Art. 2369. La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse.
Nota al 2369: L. 6, Digesto, De adq. poss.; Pothier, Pos. nºs. 26 y sigts..
Art. 2370. La posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación.
Nota al 2370: En contra, L. 40, § 2, Digesto, De adq. poss.; Troplong sostiene la resolución del artículo con las mejores razones, sobre el artículo 2229, n° 357.
Art. 2371. El vicio de la posesión clandestina es asimismo relativo al anterior poseedor solamente.
"La interversión del título de detentación es el único supuesto en que la tenencia pueda transformarse en posesión, aunque viciosa -por abuso de confianza- respecto del verdadero poseedor. Así lo indica claramente el artículo 2364 cuando en su parte final indica que la posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza;... y siendo precarios, cuando se tuviese por un abuso de confianza".
"El abuso en el goce de la cosa -hacer demoliciones o construcciones en el predio-, o negación o resistencia del tenedor a cumplir con las obligaciones a su cargo, son inoperantes a los fines de la interversión del título. Para que exista se requiere que la resistencia se funde en la pretensión de erigirse en poseedor con exclusión del poseedor contra quien actúa".
"Para el progreso de la acción de desalojo tanto se
requiere que quién la ejercite tenga el derecho a la libre disposición del bien
objeto de aquélla, como que aquel contra quién va dirigida carezca de todo
título a la ocupación, es decir, que el actor debe acreditar ser titular de un
derecho que le permita exigir la devolución o restitución de la cosa y,
asimismo, que el accionado se encuentre obligado a restituirla ya sea porque
los actos o contratos que posibilitaron entrar en la tenencia no pueden
considerarse existentes o vigentes o porque tenga el carácter de mero tenedor precario o intruso, o sea que la acción
de desalojo puede intentarse sin necesidad de que las partes estén ligadas por
un vínculo contractual determinado, conf artículo 679 del CPC". (*)
Comentario: (*) Léase
“Las
diversas relaciones reales”,
por Luis Moisset de Espanés.
Art. 2372. La posesión es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligación de restituirla.
Nota al 2372: "Al tratar de las acciones posesorias, descenderemos a resoluciones más especiales sobre los vicios de la posesión, respecto a la prescripción de la posesión".
"Es cierto que intruso es quien se introdujo en el inmueble sin derecho, pero también es cierto que el tenedor precario que, habiéndose comprometido por escrito a desocupar el inmueble, y continúa en la ocupación después de habérsele requerido, debe considerarse intruso. En esta circunstancia la intrusión está asimilada jurídicamente a la tenencia precaria, habida cuenta que quien se niega a devolver la cosa que tiene en virtud de un título que obligue la restitución, es asimismo el intruso, conforme con los propios alcances del artículo 679 del Cód. Proc."
"Se califica como "intruso" a quien se introdujo en el inmueble sin derecho, contra la voluntad del propietario o poseedor, por lo que se trata de una situación bien distinta del precarista o tenedor precario, esto es, del que tuvo la cosa por un préstamo revocable a voluntad del que lo hizo".
"El desalojo es una acción personal que protege al poseedor -en algún caso al tenedor- para recuperar la tenencia y también en algún caso la posesión del inmueble. Esta Corte ha sostenido que la acción del desalojo procede solamente cuando el demandado está obligado a restituir el inmueble en virtud de una obligación nacida de un contrato como la locación de cosa, del comodato, del otorgamiento de la tenencia precaria o cuando quien lo detenta resulta un intruso. (SC de Buenos Aires).
Art. 2373. La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión.
Nota al 2373: Maynz, § 170; Molitor, Tratado de la posesión, desde el nº 26; Aubry y Rau, § 179; Troplong sobre el artículo 2228, n° 251. La L. 3, § 1,Tít. 2, Lib. 41, Digesto, dice: “Et adispiscimur possessionem corpore et animo, neque por se corpore, aut per se animo”. L. 6,Tít. 30, Part. 3ª.
Art. 2374. La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla.
Nota al 2374: La posibilidad física de tomar la cosa o de disponer de ella, dice Savigny, puede existir sin el contacto; pues el que puede a cada momento poner su mano sobre una cosa que está delante de él, es sin duda tan dueño de ella como el que la ha tomado. Esta posibilidad física es el hecho esencial de toda adquisición de la posesión. La Ley Romana dice que el contacto personal no es necesario para la adquisición, y que basta la sola vista de una cosa presente. “Non est enim corpore et tactu necesse apprehendere possessionem, sed etiam oculis et affectu”, (L. 1, § 21, Digesto De adq. vel amitt. poss.). Por otra parte, la necesidad del contacto personal no es exigida de una manera general. La Ley nos dice que para tomar la posesión de un fundo no es preciso entrar en él: porque el que, se encuentra próximo y lo abraza con la vista, tiene sobre ese fundo el mismo poder que el que hubiese entrado. “Si vicinum mihi fundum mercato venditor in mea turre demonstret, vacuamque se possessionem tradere dicat, non minus possidere, coepi, quam, si pedem finibus intulissem”. (L. 18, Digesto, De adq. vel amitt. poss.). Es pues la presencia corporal la que nos pone en estado de disponer de la cosa a nuestra voluntad. En la adquisición de la posesión de cosas muebles, la presencia inmediata puede, sin ninguna ficción, reemplazar la aprehensión real. Esta especie de aprehensión es la más común cuando la extensión o el peso de la cosa es tan considerable que no se puede remover fácilmente. Esto se encuentra comprendido en los pasajes siguientes: “Pecuniam, quam mihi debes, aut aliam rem, si in conspectu meo ponere te jubeam efficitur, ut et tu statim libereris et mea esse incipiat“, (L. 79, Digesto, De solutionibus). Si jusserim venditorem procuratori rem tradere, cum ea in praesentia sit, videri mihi traditam. L.1 § 21 Digesto, De adq. vel amitt, poss..
Savigny sigue demostrando la proposición con innumerables textos. Véase Duranton, tomo XXI, n° 195; Molitor, Tratado de la posesión, nº 29.
Art. 2375. Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupación según las disposiciones de este código, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión.
Art. 2376. Tratándose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etcétera, se entiende que el adquirente ha tomado posesión de ellas desde que comenzó a sacarlas con permiso del poseedor del inmueble.
Art. 2377. La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese. (*)
Comentario:
(*) Léase “La
tradición traslativa del dominio. El Código Civil Español y el sistema
iberoamericano”,
por Luis Moisset de Espanés;
y, “La
tradición escrituraria”
por Luis Moisset de Espanés
y Gabriel B. Ventura.
Art. 2378. La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales.
Art. 2379. La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega.
Art. 2380. Puede también hacerse la tradición de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él, y sin oposición alguna.
Art. 2381. La posesión de las cosas muebles se toma únicamente por la tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisión de la posesión.
Art. 2382. La posesión de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de ellas, se toma únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato; y la de los inmuebles en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina.
Art. 2383. Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple tenencia de ellos, es necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión, y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome.
Art. 2385. Si la cosa cuya posesión se trata de adquirir estuviere en casa, almacén o edificio cerrado, bastará que el poseedor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla guardada.
Nota al 2385: L. 7, Tít. 30, Part. 3ª. Savigny dice: "no hay necesidad de ocurrir a la tradición brevi manu, ni a la tradición ficta de los glosadores. Nosotros partimos de un principio verdaderamente general: la posibilidad física de disponer de la cosa: y la entrega de las llaves no es una tradición ficta, ni una tradición brevi manu, sino el medio de crear la posibilidad física. De la posesión §16".
Art. 2386. La tradición quedará hecha aunque no esté presente la persona a quien se hace, si el actual poseedor remite la cosa a un tercero designado por el adquirente, o la pone en un lugar que esté a la exclusiva disposición de éste.
Nota al 2386: "Nosotros podemos, dice Savigny, adquirir la posesión de una cosa tan sólo porque haya sido puesta en nuestra casa, aun estando nosotros ausentes. Cada uno tiene sobre su casa un imperio más cierto que sobre cualquiera de sus bienes, y este imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en la casa. Esta adquisición de la posesión no depende de la posesión jurídica del edificio. Así el que ha alquilado una casa o un almacén, aunque no tenga respecto del edificio, ni la propiedad, ni la posesión jurídica, adquiere la posesión de las cosas que se introducen en ella, porque tiene la custodia de todo lo que se encuentra en el edificio. Y a la inversa, la adquisición de la posesión es imposible para el que no tiene el uso propio de la casa, aunque tenga la propiedad y la posesión jurídica de ella. La resolución del artículo está fundada en el texto expreso de la L. 18, Digesto, De adquir. vel.
Art. 2387. No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro.
Nota
al 2387: L. 47,Tít. 28, Part. 3ª; L. 9,
§ 5, Digesto, De
adq. rerum dom.; y L.
18, Digesto De
adq. vel amitt. poss.; Molitor, De la posesión, n° 45. (*)
Comentario:
(*) La "traditio
brevi manu" se da cuando la
relación posesoria se transforma de detentación en posesión, elevándose así la
condición de ella;
Mientras que el "constituto posesorio" es la transformación de la posesión en tenencia, sin transmisión o entrega real de la cosa (artículo 2462, incs. 3 y 6 del Cód. Civ.).
La "traditio longa manu" (artículo 2374 y nota de Vélez) se refiere a la transmisión de la propiedad de una finca y consiste en un señalamiento con la mano que hace el transmitente al adquirente situados ambos a cierta distancia de aquélla.
Art. 2388. La tradición de cosas muebles que no están presentes, se entiende hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etcétera, en los términos que lo dispone el Código de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que las remite las entrega al agente que deba transportarlas; con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de la remisión.
Art. 2389. Cuando se hubiesen recibido las cosas expresadas en una obligación, se supone que si era cantidad o cosa incierta, ha sido individualizada. Si la obligación era alternativa, que la elección ha tenido lugar; y que ha sido gustada, contada, pesada o medida, si la cosa dependía de estas operaciones.
Art. 2390. La tradición de rentas nacionales o provinciales se juzgará hecha por la transferencia de ellas, según la legislación que las rija. La tradición de acciones nominativas de compañías o sociedades, se juzgará hecha, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales. La tradición de acciones endosables, se juzgará hecha por sólo el endoso, sin ser necesaria la notificación al deudor. Las acciones al portador se juzgarán transmitidas por la sola tradición efectiva de los títulos.
Art. 2391. La tradición de instrumentos de crédito sólo se juzgará hecha, cuando fuese notificada al deudor, o aceptada por él.
Art. 2392. Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores.
Nota al 2392: L. 1, Digesto, De adq. poss., Pothier, Poss. n° 44.
2393. Tampoco pueden adquirir la posesión de las cosas las personas jurídicas, sino por medio de sus síndicos o administradores.
Nota al 2393: L. 1, § 22, Digesto, De adq. poss..
Art. 2394. La posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición de la cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone desde que el representante no haya manifestado la intención contraria por un acto exterior.
Nota al 2394: L. 1, § 20, Digesto, De adq. poss.. Troplong, sobre el artículo 2228, n° 259. Pothier, Poss., n°s. 50 y 51.
Art. 2395. Aunque el representante manifieste la intención de tomar la posesión para sí, la posesión se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la posesión sea adquirida para el representado.
Nota al 2395: Molitor, De la posesión, n° 41. Entregáis una cosa a mi mandatario para que yo la adquiera, y él la recibe para él: esta voluntad de su parte será nula, dice la L. 13,Tít. 5, Lib. 39, Digesto, “nihil agit in sua persona, sed mihi adquirit”. La voluntad del que transmite es la que domina el acto.
Art. 2396. Para la adquisición de la posesión por medio de un tercero, no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante.
Nota al 2396: Maynz, § 171, n° 2; Duranton, tomo XXI, n° 196.
Art. 2397. La buena fe del representante que adquirió la posesión, no salva la mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado.
Art. 2398. La posesión se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tomó. La ratificación retrotrae la posesión adquirida al día en que fue tomada por el gestor oficioso.
Art. 2399. La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslación de la posesión, induce la nulidad de la tradición, hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces; mas la incapacidad de los mandatarios, no induce la nulidad de la tradición que hicieren o aceptaren, si fuesen capaces de tener voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para hacerla o aceptarla, observándose lo dispuesto en el Capítulo II del Título "Del mandato".
Nota al 2399: Troplong, sobre el artículo 2228, nºs. 259 y sgtes. -
Art. 2400. Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión.
Nota al 2400: "Hemos dicho ya que sólo
las cosas corporales son susceptibles de una posesión verdadera y propiamente
dicha; las cosas incorporales, aquellas “quae in
jure consistunt”, (*) no
son susceptibles de la verdadera posesión, mas lo son
de una cuasi-posesión. Esta cuasi-posesión
de un derecho consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es
susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera
posesión".
Comentario: (*) Léase a Ortolán, en Instituciones romanas.
Art. 2401. Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa.
Nota: La Ley
Romana dice:
“plures eandem rem in solidum possidere non possunt”. L. 3,
§ 5, Digesto,
De adq. poss. (*). Una cosa, dice Molitor,
puede ser para muchas personas un objeto de posesión, en el sentido que la una
sea corporis y la otra juris. El usufructuario no hace sino tener la cosa a nombre del
propietario, él no tiene una juris possessio. El
usufructo es considerado como una parte intelectual, como un elemento separado
de
El principio que establece
el artículo no se opone a la regla, dice Troplong, que
muchas personas pueden poseer en común la posesión indivisible que les
pertenece, pues que ellas no la poseen separadamente, sino que forman una
persona colectiva que obra en un solo interés. La regla que dos posesiones su
excluyen no es aplicable, sino cuando se trata de posesiones del mismo género,
emanadas de causas opuestas y obrando cada una en un interés separado. Sobre el
artículo 2228, nro.
244.
Comentario: (*) Léase “El Fuero Real de España”,
comentado por Antonio Gómez.
Art. 2402. Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada y designada distintamente.
Art. 2403. La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella.
Nota al 2403:
Art. 2404. La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño, una piara, comprende sólo las partes individuales que comprende la cosa.
Nota al 2404:
Art. 2405. Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo.
Nota al 2405: Savigny, Posesión, § 22. Una casa no puede ser poseída sin el terreno sobre que reposa, porque es inseparable del suelo. De una estatua, uno no puede poseer la cabeza y otro los brazos.
Art. 2406. Si la posesión hubiese de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tomar posesión de una o alguna de ellas separadamente: es indispensable tomar la posesión de cada una de ellas, aunque la tradición se hubiese hecho conjuntamente.
Art. 2407. Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada.
Nota: El artículo es la confirmación de la regla que dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre el mismo objeto. Muchas personas pueden poseer una misma cosa pro indiviso; su posesión es entonces común (compossessio). En este caso sólo aparentemente la misma cosa se presenta poseída por varios. Pero en realidad cada uno no posee sino su parte y no la parte de los otros. Poco importa que las partes sean sólo intelectualmente separadas, pues no por eso dejan de ser partes, y estas partes intelectuales son las que cada uno posee. Véase Molitor, De la posesión, n° 25.
Art. 2408. Cuando la cosa es indivisible, la posesión de una parte importa la posesión del todo.
Nota: Troplong sobre el art. 2228, n° 272; La Ley Romana dice: "is, qui per partem itineris it, totum jus usurpare videtur".
Art. 2409. Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa. (*)
Comentario:
(*) "Esta norma contempla la posibilidad de que una cosa sea coposeída por varias personas. Cuando se trata de una cosa
indivisible, cada uno de los sujetos la posee por el todo (art. 2408), ya que
el concepto de parte indivisa o ideal es incompatible con la naturaleza
fáctica de la posesión".
Conf. "Cesión de Derechos Posesorios" de Nicolás A. Soligo Schuler;
"Una vez cumplidos los requisitos necesarios para
usucapir, la coposesión conduce a la adquisición del derecho real de condominio",
Conf. "Derechos Reales" de Beatriz
A. Arean.
Véase, el comentario, que hace Machado sobre este artículo.
Art. 2410. Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa.
Nota al 2410: "L. 26, Digesto, De adq. poss.. Troplong, sobre el art. 2228, n° 250.
Art. 2411. La posesión fundada sobre un título, comprende sólo la extensión del título, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor.
Nota al 2411: Troplong, sobre el artículo 2228, n° 277, agrega: puesto que el título es la regla ordinaria de la posesión, se debe concluir que si el mismo acto contiene muchos derechos conexos y eventuales, y se ha poseído uno sólo porque los otros no estaban presentes, el goce del uno habrá conservado el goce de todos los otros.
La posesión de parte de una cosa indivisible importa la del todo y que cuando dos o más personas toman en común la posesión de una cosa indivisible, cada una de ellas adquiere la coposesión de toda la cosa, pero esto es así como confirmación de la regla según la cual dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden coincidir sobre el mismo objeto; y en realidad, cada uno no posee sino su parte pro indiviso y no la parte de los otros (arts. 2408, 2409 y nota al artículo. 2407, Cód. Civil)".
También es cierto que el condómino, aunque no tenga la cosa, mantiene la posesión (art. 2445, Cód. Civil). Pero esa conservación sólo ánimo es incompatible con otra posesión idéntica y de la misma naturaleza que se ejerce efectivamente y la desplaza; así ocurre, por ejemplo, cuando el hecho de un tercero o de otro condómino es idóneo para desposeer, produciendo ese efecto (arts. 2353, 2354, 2445, 2446, 2455, 2456, 2458, Cód. Civil)".
La posesión idónea para usucapir debe ser exclusiva y excluyente sobre todo el inmueble correspondiente, toda vez que no pueden coexistir dos posesiones sobre una cosa indivisible, salvo el supuesto condominio, ni tampoco se puede poseer la parte incierta de una cosa (arts. 2326, § 2do. y 2401, Cód. Civil)".
El actor no puede exhibir una posesión quieta, pacífica e ininterrumpida "animus domini" durante el lapso de la ley, pues lo único que ha conservado para sí, es la porción donde se asienta su vivienda (arts. 2456, 3984, 4015 y 4016 del C. Civil), no siendo suficiente para usucapir, toda vez que no pueden coexistir dos posesiones sobre una cosa indivisible, salvo el supuesto de condominio que no se da en la especie (arts. 2326, § 2do., y 2401, Cód. Civil).
La interrupción de la prescripción por despojo, se produce aún cuando la nueva posesión sea parcial, toda vez que conforme lo dispone el artículo 2401 del Cód. Civil "Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa", ello por supuesto tratándose de cosas indivisibles. Está legitimado para sostener la nulidad del juicio sobre usucapión, sin necesidad de probar que poseyó el mismo inmueble "animo et corpore" quien demostró que tenía el "corpus" posesorio, ocupando parte del inmueble sin reconocer ningún derecho en el prescribiente, lo que implica, correlativamente, que este último no tenía en su poder el lote que pretendió usucapir.
Art. 2412. La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.
Nota al 2412: Aubry y Rau, extensamente en el § 183. La necesidad de la buena fe para que la posesión valga como título, es sostenida por Troplong, Prescript., tomo II, n° 1061. Por Marcadé, sobre los arts. 2279 y 2280. Por Duranton, t° IV, n° 433; pero Aubry y Rau enseñan en el § 183, nota 26, que aun respecto al poseedor de mala fe, la posesión de las cosas muebles vale por el título.
Art. 2413. Las acciones de resolución, nulidad o rescisión a que se halla sometido el precedente poseedor no pueden dirigirse contra el poseedor actual de buena fe.
Art. 2414.- La presunción de propiedad no puede ser invocada por la persona que se encuentre en virtud de un contrato o de un acto lícito o ilícito, obligada a la restitución de la cosa.
Nota al 2414: "Así el depositario, el comodatario y los otros tenedores precarios no pueden valerse del principio de que en materia de muebles la posesión vale por el título. Así también el tercero, al cual el tenedor precario de un objeto mueble lo ha transmitido, y que lo ha recibido de mala fe, es decir, sabiendo que su autor no tenía derecho de disponer de él, está, en razón de su mala fe, sometido a una acción personal sobre la restitución de ese objeto".
Art. 2415. Tampoco puede ser invocada respecto a las cosas muebles del Estado general, o de los Estados particulares, ni respecto a las cosas accesorias de un inmueble reivindicado.
Nota al 2415: Aubry y Rau, § 183, n° 3.
Art. 2416. Son obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.
Nota al art. 2416: Véase L. 10,Tít. 14, Part. 3ª; La Ley Romana dice: “in rem actio,...semper adversus eum es qui possidet”, L. 25 Digesto De obligat. et act..
Art. 2417. Es obligación inherente a la posesión de cosas muebles, la exhibición de ellas ante el juez, en la forma que lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibición corresponden a quien la pidiere.
Art. 2418. El que tuviere posesión de cosas inmuebles, tendrá para con sus vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en el Título VI de este Libro.
Art. 2419. Son también obligaciones inherentes a la posesión de las cosas inmuebles, las servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitución de la cosa, cuando el poseedor fuese acreedor anticresista. También las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo poseedor.
Art. 2420. Son derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales, los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.
Art. 2421. Son derechos inherentes a la posesión de los inmuebles las servidumbres activas.
Art. 2422. Sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella; pero el que por un título oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnización proporcionada.
Nota al 2422: Cód. de Austria, artículo 333.
Art. 2423. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión; pero no basta que correspondan al tiempo de su posesión, si fueron recibidos por él, cuando ya era poseedor de mala fe.
Nota: L. 39,Tít. 28, Part. 3ª; Código Francés, artículo 549; Napolitano, 474; de Luisiana, artículo 494; L. 136, Digesto, (*) De reg. juris.; L. 25,Tít. 1, Lib. 22, Digesto. La Ley citada de Partida y la L. 22,Tít. 32, Lib. 3, Cód. Romano, disponían lo contrario respecto de los frutos existentes y no consumidos. La Ley de Partida exceptúa los frutos naturales que son las crías y demás producciones de los animales.
Comentario: (*) El Digesto Teórico Práctico, la señala como L. 178, Digesto.
Art. 2424. Son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce.
Nota al 2424: L. 39, Tít. 28, Part. 3ª; Cód. Francés, artículo 583 (*). Demante, Cours analytique, n° 422.
Comentario: (*) Vélez Sarsfield consigna el art. 383, del Cód. Francés.
Art. 2425. Se entienden percibidos los frutos naturales o industriales desde que se alzan y separan. Los frutos civiles se juzgarán percibidos solamente desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por día.
Nota al 2425: Zachariæ, § 201 (*), Aubry y Rau, § 206, n°. 6 y nota 26. En contra: Goyena, artículo 429.
Comentario: (*) Este párrafo, es equivalente, al § 295 de Massé y Vergé.
Art. 2426. Los frutos pendientes, naturales o civiles, corresponden al propietario, aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesión de buena fe, abonando al poseedor los gastos hechos para producirlos.
Nota al 2426: Véanse L.L. 25 y sigts.Tít. 28, Part 3ª, y 4ª, Tít. 14, Part. 6ª.
Art. 2427. Los gastos necesarios o útiles serán pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios o útiles, los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entró en la posesión, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa.
Nota: L. 44,Tít. 28, Part. 3ª; L. 5, Tít. 32, Lib. 3, Cód. Romano. Aubry y Rau, § 219, letra e y véase la L. 79,Tít. 16, Lib. 50, Digesto.
Art. 2428. El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos necesarios o útiles; pero aunque no usare de este derecho, y entregase la cosa, dichos gastos le son debidos.
Nota al 2428: L. 44,Tít. 28, Part. 3ª - Demante, n° 383 bis, § 3. La retención del poseedor puede ser sumamente perjudicial al propietario, cuando no tenga medios para pagar las impensas útiles. Demolombe ha tratado largamente esta materia y propone los medios que en tales casos pueden tomar los tribunales.
Art. 2429. El dueño de la cosa no puede compensar los gastos útiles o necesarios con los frutos percibidos por el poseedor de buena fe; pero puede compensarlos con el valor del provecho que el poseedor hubiese obtenido de destrucciones parciales de la cosa y con las deudas inherentes al inmueble, correspondientes al tiempo de la posesión, si el propietario justificare que las había pagado.
Nota al 2429: En cuanto a la compensación de los gastos necesarios o útiles con los frutos percibidos por el poseedor de buena fe, en contra LL. 41 y 44,Tít. 28, Partida 3ª y L. 48,Tít. 1, Lib. 6, Digesto. Destrucciones parciales, árboles, por ejemplo, que hubiese cortado y vendido de bosque que no era de corte.
Art. 2430. Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservación de la cosa en buen estado, son compensables con los frutos percibidos y no puede cobrarlos.
Nota al 2430: Aubry y Rau, § 219, letra e - L. 7,Tít. 1, Lib. 7, Digesto.
Art. 2431. El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido, y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle. En cuanto a los objetos muebles de que hubiese dispuesto, sólo está obligado a la restitución del precio que hubiera recibido.
Nota: Consecuencia de la Regla 137, Digesto, De Reg, Juris y L. 45, Tít. 1, Lib. 6, Digesto. Una Ley Romana da la razón de la disposición principal del artículo, “quia quasi suam rem neglexit, nulli querellae subiectus est”, L. 31, § 3,Tít. 3, Lib. 5, Digesto. Otra ley del mismo Código dice: "El Senado ha querido proveer con equidad a la suerte de los poseedores de buena fe, de manera que no les sea imputado ningún daño hecho en la cosa, y que por otra parte ellos no puedan enriquecerse reteniendo parte alguna de la cosa de que sufran una evicción. Así, cualesquiera que sean los gastos que ellos hubiesen hecho en los bienes de la sucesión de que estaban en posesión, todo lo que ellos hubiesen disipado o perdido en la opinión en que estaban de que abusaban de sus propios bienes, no se les puede tomar en cuenta ni hacerles cargo alguno. Aunque hubiesen donado los bienes de la herencia para recompensar a alguno por obligaciones que tenían, no se juzgará que se han enriquecido con esos bienes; pero si hubiesen recibido presentes en reconocimiento de sus liberalidades serán considerados haberlos enriquecido, como una especie do cambio, y esos objetos deben ser restituidos". L.25,§ 11,Tít.3,Lib.5, Digesto. Véase Aubry y Rau, § 219, letra c. - Proudhon, Dominio privado, tomo II, n°s. 569 y sigts.; Duranton, tomo IV, n° 366.
Art. 2432. El heredero del poseedor de mala fe, hará suyos los frutos correspondientes a su posesión de buena fe.
Art. 2433. El poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa, es responsable de los frutos percibidos desde el día en que se le hizo saber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido percibir. El no responde de la pérdida y deterioro de la cosa causados por caso fortuito.
Nota al 2433: "El Cód. de Austria, artículo 338, declara: Que el poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa, debe ser considerado como poseedor de buena fe desde el día en que se le hizo saber la demanda, resolución que no puede fundarse en razones jurídicas. La opinión de los autores es muy varia. Pothier trata largamente la materia en el Tratado de la propiedad, Parte 2ª, Cap. 1, §§ 3 y 4 - Lo mismo Aubry y Rau, § 219. Nosotros seguimos a Molitor en su Tratado de la reivindicación, n° 19. Para fundar el artículo basta presentar las condenaciones que debe sufrir el poseedor de mala fe, que no pueden ser aplicables al poseedor de buena fe condenado a restituir la cosa.
Si el poseedor ha hurtado la cosa, o es un violento poseedor, está obligado por la pérdida fortuita, aunque esta pérdida la hubiese también sufrido el propietario si la cosa no hubiese salido de su poder; y a más, está obligado por todos los frutos que el propietario hubiese podido obtener de la cosa. Si se trata de un poseedor de mala fe, pero cuya posesión no es violenta, ni furtiva, después de la demanda que lo constituye en mora, este poseedor está obligado como el poseedor precedente, salvo que no es de su cargo la pérdida fortuita de la cosa, sino en el caso en que ella no hubiese perecido, si se la hubiese restituido al propietario.
En cuanto a las obligaciones del poseedor de mala fe, antes que se le intime la demanda, se limitan a la devolución de lo que posee. Si la cosa, antes de la demanda ha perecido sin dolo, no la debe. Debe restituir los frutos existentes y los que ha consumido de mala fe, pero no aquellos que el propietario hubiese podido percibir.
Estas condenaciones, decimos, no pueden pesar sobre el poseedor de buena fe, condenado a la restitución de la cosa. Después de la intimación de la demanda, sin duda que no puede tener esta buena fe que reposa sobre la ignorancia completa del derecho de otro; y debía prever la posibilidad de una evicción. En este sentido es que las leyes romanas dicen que después de la notificación de la demanda, el poseedor de buena fe comienza a ser poseedor de mala fe, pero ninguna ley atribuye a la demanda los efectos de la mora cuando se trata de un poseedor de buena fe, porque no hay mora sin culpa, y el poseedor de buena fe que se defiende no comete sin duda culpa alguna. Por esto, él jamás responde do la pérdida fortuita de la cosa, mientras que el deudor moroso es responsable de esa pérdida. La Ley Romana misma halla justo que el poseedor de buena fe se defienda. “Nec enim debet possessor aut mortalitatem praestare, aut propter metum huius periculi temere indefensum ius suum relinquere“, L. 40, Tít. 3, Lib. 5, Digesto. La L. 63,Tít. 17, Lib.50, Digesto, declara positivamente que no hay mora para defenderse de buena fe. “Qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram facere”.
No es necesario, dice Demante, para impedir la adquisición de frutos, que la buena fe del poseedor haya cesado enteramente. Basta que el vicio de su posesión le haya sido revelado por una demanda en forma. Esta demanda no es, sin embargo, sino una presunción que el demandado puede creer mal fundada, y a la cual podrá oponerse de buena fe. Por esto no se le debe asimilar en todas las relaciones de derecho al poseedor de mala fe, principalmente en cuanto a los peligros de la cosa durante la instancia (n° 385 bis, § 6).
Molitor enseña también que es un error creer que todo poseedor de mala fe está constituido en mora. Cuando se examinan las condiciones requeridas para que haya mora, se encuentra que sólo hay mora en el poseedor de mala fe que ha contestado a la demanda, y cuando su posesión está viciada por el hurto o la violencia. Sigue demostrando la proposición. - Sobre la materia Maynz, § 205, obs. 1".
Art. 2434. Cesa también la buena fe del poseedor para los efectos del artículo anterior cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesión.
Nota al 2434: Demante, n° 385 bis, § 7 - Proudhon, Dominio privado, n° 461.
Art. 2435. El poseedor de mala fe responde de la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido, o deteriorándose igualmente, estando en poder del propietario.
Nota: Instituta, Lib. 4,Tít. 17, § 2; L. 5, Tít. 1, Lib. 12, Digesto; Merlin, Répert. verb. Fruits, n° 4; Toullier, tomo III, n° 110; Duranton, tomo IV, n° 360. Proudhon, Dominio privado, n° 464.
Art. 2436. Si la posesión fuese viciosa, pagará la destrucción o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado. Tampoco tendrá derecho a retener la cosa por los gastos necesarios hechos en ella.
Art. 2437. Cuando el poseedor de mala fe ha dispuesto de objetos muebles sujetos a la restitución como accesorios del inmueble, está obligado a bonificar al propietario el valor íntegro, aunque él no hubiese obtenido sino un precio inferior.
Nota al 2437: Aubry y Rau, § 219, letra c.
Art. 2438. El poseedor de mala fe está obligado a entregar o pagar los frutos de la cosa que hubiese percibido, y los que por su culpa hubiera dejado de percibir, sacando los gastos de cultivo, cosecha, o extracción de los frutos.
Nota al 2438: L. 40, Tít. 28, Part. 3ª; La L. 39 al fin, y la L. 4,Tít. 14, Part. 6ª; Instituta, Lib. 4,Tít. 17, § 2 y Lib. 2,Tít. 1, § 35; L.L. 33 y 62,Tít. 1, Lib. 6, Digesto.
Art. 2439. Está igualmente obligado a indemnizar al propietario de los frutos civiles que habría podido producir una cosa no fructífera, si el propietario hubiese podido sacar un beneficio de ella.
Nota al 2439: "LL. 62 y 64, Digesto, De rei vindicatione. El poseedor de mala fe, dice Demante, está obligado ex delicto a indemnizar al propietario de todo daño que le hubiere causado su indebida posesión".
Art. 2440. El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa.
Art. 2441. El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Estas mejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir. Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa.
Nota al 2441:
"L. 41,Tít. 28, Part. 3ª, Vers. Empero - Demolombe,
tomo IX, desde el n° 682 - Aubry y Rau, § 219, letra e. Hablamos en el
artículo del mayor valor que la cosa tenga al devolverla al propietario: es
decir, que si las mejoras útiles o las reparaciones
necesarias han perecido por cualquier causa, el propietario no está obligado a
los gastos que hizo el poseedor. Es verdad que para apreciar si un acto de
gestión ha sido útil, se lo considera en la época en que ha tenido lugar; y si
en efecto, en esa época la gestión ha tenido lugar, si la reparación ha sido
necesaria, el dueño de la cosa está obligado desde ese momento; y la pérdida
ulterior de la obra reparada, por caso fortuito, no puede tener por
resultado librarlo respecto del gerente. (L. 10, Digesto De negot, gest.).
Pero no se trata de un mandatario, ni de un gestor de
negocios.
El poseedor, en el caso del artículo, ha hecho mejoras o reparaciones sobre una
cosa que miraba como suya; las ha hecho para él, y por su solo interés. Desde
entonces, la única obligación del propietario que vuelve a tomar su cosa, de no
enriquecerse con lo ajeno, no puede
tener lugar, porque la obra ya no existe. La Ley Romana hacia una diferencia
entre el poseedor de buena fe y el poseedor de mala fe... Plane
potest in eo differentia esse, ut bonae
fidei quidem possessor omnimodo
impensas deducat, licet res
non exstet in quam fecit, sicut tutor vel curator consequuntur, praedo autem non aliter, quam si
res melior sit.L. 38 Diges., De haeredit, petit..
(*)
Comentario:
(*) Léase “Notas sobre el enriquecimiento
sin causa”, por Luis Moisset
de Espanés.
Art. 2442. El propietario, para exigir el pago de los frutos del poseedor de mala fe, no necesita probar su mala fe al tiempo de la adquisición de la posesión y le basta probar su mala fe sobreviniente.
Art. 2443. No siendo posible determinar el tiempo en que comenzó la mala fe, se estará al día de la citación al juicio.
Art. 2444. Tanto el poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa, que no entran en la clase de frutos propiamente dichos.
Nota al 2444: "Aubry y Rau, § 219, letra c. Como, por ejemplo: la piedra que hubiesen vendido de la heredad, lo que hubiesen obtenido de minas, canteras, etc., que no estaban abiertas cuando entraron en posesión; los árboles que hubieren cortado que no eran de bosques de corte; la mitad del tesoro reservado al propietario del fundo en que se ha encontrado, y aun la totalidad del tesoro que ellos hubiesen descubierto por diligencias hechas con este objeto, etc., etc. Si el poseedor de buena fe está autorizado a hacer suyos los frutos que ha percibido, es sólo por un beneficio que no puede extenderse a objetos que no tienen el carácter de frutos.
Los jurisconsultos, dice Demolombe, distinguen los frutos propiamente dichos de los otros productos. Llaman frutos lo que la cosa produce sin alteración de su sustancia; los que está destinada a producir por su naturaleza misma, o por voluntad del propietario. Los productos son, al contrario, la que la cosa no está destinada a producir, y cuya producción no es periódica ni tiene regularidad alguna. Los productos no son sino una porción desprendida de la sustancia misma de la cosa, tales como las piedras extraídas de canteras que no se explotan.
Art. 2445. La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria.
Nota: L. 12,Tít. 30, Part.3ª, y L. 50 al fin,Tít. 28, Part. 3ª; C. de Luisiana, arts. 3407 y sigts.; Pothier, De la posesión, n° 55; Maynz, § 172. Troplong, sobre el art. 2228, n° 263. Aubry y Rau, § 179, letra b; L. 4, Cód. Romano. De adq. poss..
Para conservar la posesión, no es preciso tener una voluntad positiva y formal. Cuando una persona ha perdido el uso de la razón y es incapaz de voluntad, no puede dudarse, que aun antes que se le ponga un curador, conserva la posesión que tenía, pues basta que no se haya manifestado una voluntad contraria. Esta doctrina forma el artículo 3407 del Código de Luisiana.
Art.2446. La posesión se conserva, no sólo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee.
Nota al 2446: L.L. 5 y 12, Tít. 30, Part. 3ª; Cód. Francés, artículo 2228. El mandato puede ser expreso o tácito. Así, los miembros de la familia, la gente de servicio, los locatarios, etc., tienen a este respecto, un mandato tácito o presunto. Zachariæ, § 283 y nota 3. Toullier, tomo III, n° 706 (*). L.L. 9 y 25, Digesto, De adq. poss..
Comentario: (*) Vélez Sarsfield sigue a Zachariæ pero, copia tomo 5, por tomo 3, en el que Toullier, a su vez, remite a Jean Domat, aunque sería mejor, verlo, en su Tít. 7, Sec. 2, Lib. 3, n° 16. Merlin, en "complainte, cita a Toullier, correctamente.
Art. 2447. La posesión subsiste, aun cuando el que poseía a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o éste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir una posesión.
Nota al 2447: "L. 13, Tít. 30. Part. 3ª; Cód. de Luisiana, artículo 3408. Pothier, De la posesión, n° 59; Troplong, sobre el artículo 2228, n°s. 267 y 268 (*); L. 25, Digesto, De adq. poss.".
Comentario:
(*) Vélez
Sarsfield,
cita los n°s.
67 y 68,
que no tratan el art. 2228; entendemos que corresponden los n°s.
referidos supra;
Troplong, dice: “Hæredem coloni, quamvis colonus non est, domino possidere existimo”, como de la L. 60, § 1,Tít, 2. Lib. 19, Digesto;
En realidad, Troplong, la
sindica, al igual que Pothier, como L.
60, § 1, D., de Acq. posses.
(que no existe), aunque, en otro texto, Troplong la refiere,
correctamente, como perteneciente al Tít.
loc. cond.;
Pothier, si bien, cuando remite a la L. 60, § 1, Digesto, dice “eod. tít.”, se debe tener presente que, su anterior referencia, lo fue al tít. de acq. poss..
Art. 2448. La posesión de una cosa se conserva por medio de los que la tienen a nombre del poseedor, no sólo cuando la tienen por sí mismos, sino también cuando la tienen por otros que los creían verdaderos poseedores, y tenían la intención de tener la posesión para ellos.
Nota al 2448: Pothier, De la posesión, n° 61, L. 30, § 6, Digesto (*), De adq. poss..
Comentario: (*) Vélez Sarsfield cita la Ley 35, § 6, pero, esta ley no tiene párrafos, por lo que corresponde la ley y párrafo, citados supra, y a la que remite Pothier.
Art. 2449. Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesión, muere, la posesión se continúa por medio del heredero, aunque éste creyese que la propiedad y la posesión pertenecían a su autor.
Nota al 2449: Pothier, De la posesión, n° 62. El heredero no puede variar la causa de la posesión en que ha sucedido y continúa la de su autor con la calidad que ella tenía.
Art. 2450. Mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa perdida, la posesión se conserva por la simple voluntad.
Nota al 2450: Cód. de Austria, artículo 352.
Art. 2451. La posesión se pierde cuando el objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la destrucción total, si fuese de otra naturaleza, o cuando haya transformación de una especie en otra.
Nota al 2451: L. 30, § 3, Digesto, De adq. poss..
Art. 2452. La posesión se pierde cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios en la cosa.
Nota al 2452: L. 14,Tít. 30, Part. 3ª . Maynz, § 174, n° 1. Por ejemplo, si el lugar en que la cosa se encuentra viene a ser inaccesible, por ejemplo: si cayese en el mar.
Art. 2453. La posesión se pierde por la tradición que el poseedor hiciere a otro de la cosa, no siendo sólo con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella.
Nota al 2453: "Pothier, De la posesión, n° 66. Desciende a tratar cuando la tradición se hace condicionalmente" (*)
Comentario: (*) Pothier, según Lisandro Segovia, la tradición condicional, la trata en De la posesión, n° 68, de allí la expresión "desciende" de Vélez.
Art. 2454. Se pierde también la posesión cuando el poseedor, siendo persona capaz, haga abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla en adelante.
Nota al 2454: "L. 49, Tít. 28, Part. 3ª. L. 12, Tít. 30, Part. 3ª. Pothier, De la posesión, n° 70".
Art. 2455. La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer.
Nota: L. 3, § 9, Digesto, De adq. poss.. Troplong, sobre el artículo 2228, n° 270. Pothier, De la posesión, n° 73. Somos desposeídos, y perdemos la posesión de una heredad, cuando es echado de ella el que poseía por nosotros, aun antes que tengamos noticia del hecho. L. 1, § 22, Digesto, De vi et de vi arm.. Se juzga que somos arrojados de nuestra heredad, no sólo cuando por fuerza se nos obliga a salir, sino también cuando estando ausentes, se nos impide por la fuerza entrar en ella (L. 1, § 24 del mismo título) y aun basta para juzgarnos arrojados de la heredad propia, saber que otros la ocupan con intención de usar de la violencia para impedirnos entrar, y nos abstenemos por esto de volver a ella. L. 3, § 8, Digesto, De adq. poss.. L. 17, Tít. 30, Part. 3ª. Véase Pothier, De la posesión, n°s. 74 y 75.
Art. 2456. Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó.
Nota al 2456: Cód. de Luisiana, artículo 3412. Pothier, De la posesión, n° 76. Esta es la prescripción de la posesión de que se trata en el título De las acciones posesorias.
Art. 2457. La posesión se pierde por la pérdida de la cosa sin esperanza probable de encontrarla. Sin embargo, la posesión no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardó, aunque él no recuerde donde la puso, sea esta heredad ajena, o heredad propia.
Nota al 2457: Pothier, Posesión, n° 80. Troplong, sobre el art. 2228, n° 270.
Art. 2458. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto.
Nota al 2458: L. 3, § 18, Digesto. De adq. poss.. Maynz, § 173. Véase L. 13, Tít. 30, Part. 3ª
Art. 2459. Se pierde la posesión cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera del comercio.
Nota al 2459:"L. 3, § 17, Digesto. De adq. poss.. Maynz, § 172, n° 1.
Art. 2460. La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, sólo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna.
Art. 2461. Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa.
Art. 2462. Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior:
1° Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario;
2° Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante;
3° El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente;
4° El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista;
5° El que continúa en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el derecho de poseerla;
6° El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro.
Art. 2463. El simple tenedor de la cosa está obligado a conservarla, respondiendo de su culpa, conforme fuere la causa que le dio la tenencia de la cosa.
Art. 2464. Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razón de la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la evicción al poseedor a cuyo nombre posee.
Art. 2465. Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a sus representantes, luego que la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa.
Art. 2466. Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendrá derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor.
Art. 2467. La restitución de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibió, aunque haya otros que la pretendan, pero con citación de éstos.
Nota al 2467: "Sobre todo este capítulo véase Proudhon, Dominio privado, desde el n° 481".
Art. 2468. Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales.
Art. 2469. La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales. (Ley N° 17.711).
Nota al 2469: L. 14,Tít. 10, Part. 7ª - L. 1,Tít. 34, Lib. 11, Nov. Rec. y véase L. 10,Tít. 10, Part. 7ª, y L. 2,Tít. 34, Lib. 11, Nov. Rec..
Art. 2470. El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa.
Nota: "Sobre los tres artículos anteriores, Cód. de Austria, arts. 320, 339 a 344. L. 3, § 9, Digesto De vi et de vi armata. Se ha pretendido, dice Savigny, que las acciones posesorias han nacido de la presunción de la propiedad en el poseedor. mas esta presunción no tiene ningún fundamento jurídico, porque las acciones posesorias se conceden también al que manifiestamente no es dueño de la cosa, al que no tenga el derecho de poseer y contra el que tenga derecho a la posesión, y aun contra el verdadero propietario. La posesión se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho sobro la cosa; como un no derecho, algo en fin, completamente extraño al derecho; sin embargo ella es protegida contra ciertas violaciones. El motivo de esta protección y de de esta asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión íntima que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor. El respeto debido a la persona refleja indirectamente sobre el hecho. La persona, en efecto, debe ser garantida contra toda violencia. Hay en la posesión de la persona algo cambiado en su perjuicio cuando se ataca la posesión que tiene; y el agravio que le es causado por la violencia, no puede ser enteramente reparado sino por el restablecimiento o la protección de ese estado de hecho al cual la violencia ha atacado (De la posesión, § 6, pág. 37).
Para nosotros que juzgamos que la posesión es un derecho, es con más razón un principio la resolución del artículo".
Art. 2471. Siendo dudoso el último estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una posesión más antigua. Si no constase cual fuera más antigua, júzgase que poseía el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer.
Art. 2472. Fuera del caso del artículo anterior, la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado.
Art. 2473. El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias.
Nota al 2473: El Derecho Romano no requería sino la posesión actual para intentar la acción posesoria. La acción posesoria era admitida, importando poco que la posesión fuese viciosa o no, con tal que el vicio no fuera respecto al adversario. La L. 3,Tít. 8, Lib. 11, Nov. Rec. para eximir al poseedor de la cosa por año y día, de la obligación de responder sobre la tenencia de ella, requiere la buena fe y justo título. Lo mismo la L. 1,Tít. 11, Lib. 2, Fuero Real y las leyes 192 y 242, del Estilo. Dice Troplong La ley ve un cierto número de hechos de goces públicos, no interrumpidos y pacíficos, ella los ve continuar durante un año, y de estos actos reiterados y patentes, deduce que el que los ejerce es propietario. Asimilado el poseedor anual al propietario quiere que no sea turbado hasta que se pruebe que el poseedor no es propietario (Sobre el artículo 2228, n° 237).
Artículo 2474. Para establecer la posesión anual, el poseedor puede unir su posesión a la de la persona de quien la tiene, sea a título universal, sea a título particular.
Art. 2475. La posesión del sucesor universal se juzgará siempre unida a la del autor de la sucesión; y participa de las calidades que ésta tenga. La posesión del sucesor por título singular, puede separarse de la de su antecesor. Sólo podrán unirse ambas posesiones si no fuesen viciosas.
Nota al 2475: "Molitor, De la posesión, n° 100".
Art. 2476. Para que las dos posesiones puedan unirse, es necesario que ellas no hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa, y que procedan la una de la otra.
Nota al 2476: Si A hubiese ocupado por violencia una cosa que después hubiese abandonado, y que B hubiese venido a ocuparla, B no podría prevalerse de la posesión de A: él no podría invocar sino su propia posesión. De aquí, concluye Molitor, que para que haya lugar a la unión de dos posesiones, son necesarias tres condiciones:
1º) Que las dos posesiones no sean viciosas;
2º) Que se liguen inmediatamente, sin que estén separadas por una posesión viciosa;
3º) Que se liguen por un vínculo de derecho entre el autor y el sucesor. (*)
Comentario: (*) Véase el artículo 4005 del Código Civil.
Art. 2477. La posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión.
Nota al 2477: Una posesión actual, dice Garnier, es siempre respetable: nadie puede turbarla, ni despojar al que la tiene, a no ser que él mismo tenga una posesión más antigua que no haya sido interrumpida durante un año. (Tratado de las acciones posesorias, pág. 36). Una heredad está vacante, yo tomo posesión de ella, la poseo durante tres meses: he cultivado y sembrado el campo y se me turba en esta posesión. Es claro que si el autor de la turbación es poseedor anual, yo no puedo ser mantenida en la posesión respecto de él, pero si él nunca hubiese poseído la heredad ¿no tendría yo acción contra él? El Código Francés la niega, pues exige en todo caso para la acción posesoria que la posesión sea de un año, contra lo cual están muchos escritores de esta nación.
Art. 2478. Para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que se adquirió por violencias reiteradas.
Nota al 2478: Zachariæ, § 287.- Es preciso entender por violencia no sólo las vías de hecho, sino también la violencia moral. La violencia comprende esencialmente las amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legitimo poseedor. Esta aun es la única que es susceptible de ser continuada y de cesar, pues que la violencia física no es sino un hecho pasajero. En todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el título con la que vicia la posesión misma.
El título, el contrato traslativo de la propiedad, puede ser viciado por
la violencia sin que lo sea
En cuanto a la cuestión de saber respecto de quien la posesión debe ser exenta de violencia, debe observarse que la violencia no es un vicio absoluto, y basta que la posesión esté exenta da ese vicio respecto del adversario. Si el demandado no ha sufrido en efecto violencia alguna, no podrá defenderse con hechos que se refieren a otra persona. (Molitor, De la posesión, nº 102; Troplong, sobre el artículo 2229, número 370).
Art. 2479. Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública.
Nota: Exigir la publicidad de la posesión no es exigir que sea conocida del propietario; basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla. Los actos aunque no sean públicos pueden constituir una posesión válida si hubiesen sido conocidos del propietario, porque la publicidad requerida no tiene por objeto sino establecer la presunción de que los actos han sido conocidos por él. Los actos posesorios son reputados públicos o clandestinos, menos por razón del número de testigos que los han presenciado, que por razón de la facilidad con que cada uno ha podido conocerlos. Así, los actos posesorios ejecutados de noche siempre son reputados clandestinos, y lo mismo los trabajos subterráneos. Molitor De la posesión, nº 103; Pothier, De la prescripción, nº 37; Proudhon, Dominio privado, nº 472.
Art. 2480. La posesión para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a título de propietario.
Nota al 2480: La palabra precario tiene hoy una
significación más extensa que la que lo daba el Derecho Romano, porque no sólo
significa una concesión revocable a voluntad del propietario, sino que se aplica
a toda concesión que no es hecha a titulo de
propietario, a toda concesión en la cual los derechos de propiedad son
reservados al que ha concedido la tenencia o posesión de
Art. 2481. La posesión anual para dar derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no interrumpida.
Nota al 2481: Proudhon,
Dominio privado,
n° 470. Es preciso no confundir la discontinuidad de
la posesión, con la interrupción de la posesión. Sin duda que una posesión es
discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero una posesión puede ser
discontinua, sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la
omisión del que posee, mientras que la interrupción supone un hecho positivo,
sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el reconocimiento que hiciese del
derecho del propietario, sea el hecho de un tercero, como una desposesión o una
citación a juicio.
La posesión que ha durado un año no puede ser interrumpida por actos aislados;
puede serlo solamente por una posesión de un año igualmente no interrumpida. La
posesión que no cuenta un año es interrumpida, al contrario, por actos que
impidan al poseedor gozar de la cosa, y que son ejecutados con esa intención.
Toda interrupción de la prescripción de la posesión, hace considerar a la
posesión anterior como si no hubiese existido.
Art. 2482. El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio. Si intentase acción real, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias podrá usar después de la acción real.
Nota al 2482: Las leyes españolas y romanas admitían el concurso acumulativo de las dos acciones. L.L. 27 y 28, Tít. 2, Partida 3ª, y L. 4,Tít. 3, Lib. 11, Nov. Rec. L. 18, Tít. 16, Lib. 43, Digesto.
Las acciones petitorias son las que tienen por fin un derecho real. L. 28,Tít. 7, Lib. 44, Digesto; L. 178,Tít. 16, Lib. 50, Digesto. Para que haya lugar a la acción posesoria, es preciso que haya por parte del demandado una turbación de la posesión, es decir, un acto exterior contrario a la posesión del demandante, sea como acto de posesión sobre el mismo objeto, sea en sus consecuencias; en otros términos, directa e individualmente. Si la turbación es directa o inmediata, no es preciso que haya sido tal que haga cesar enteramente la posesión del demandante, basta que la limite. La naturaleza exterior o material de los actos por los cuales la posesión ha sido turbada, no influye en el derecho de interponer la acción posesoria; poco importa que la turbación sea pública o clandestina, que haya sido cometida con violencia o sin ella; que haya constituido una simple turbación o una desposesión, que haya sido sólo comenzada o llevada a su término. En general basta para que la turbación autorice la acción posesoria, que el demandado haya tratado la cosa como suya por vías de hecho. Las simples palabras no pueden suprimir ni modificar el hecho de la posesión, y ellas por lo tanto, no son suficientes para autorizar una acción posesoria, aunque muchos jurisconsultos enseñan lo contrario.
La acción posesoria es intentada válidamente contra el que ha cometido personalmente un acto de turbación, aunque él pretenda no haber obrado sino en el interés y por orden de un tercero.
El demandado no puede librarse del juicio excepcionándose con el mandato que hubiese recibido. Debe llamar a que lo garantice aquel a cuyo nombre pretende haber obrado.
Art. 2483. El juez del petitorio, puede sin embargo, y sin acumular el petitorio y posesorio, tomar en el curso de la instancia, medidas provisorias relativas a la guarda y conservación de la cosa litigiosa.
Nota al 2483: Aubry y Rau, § 186, letra a.
Art. 2484. Establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar, antes que la instancia posesoria haya terminado.
Nota al 2484: Véase Zachariæ, § 292.
Art. 2485. El demandante en el juicio petitorio no puede usar de las acciones posesorias por turbaciones en la posesión, anteriores a la introducción de la demanda; pero el demandado puede usar de acciones por perturbaciones en la posesión anteriores a la demanda.
2486. El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él.
Nota al 2484, 2485 y 2486: Aubry y Rau, § 186, n° 3, hasta el fin del párrafo.
Art. 2487. Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa. (Ley N° 17.711).
Nota al 2487 original: Zachariæ, § 286 - Aubry y Rau, § 187. Troplong, sobre el art. 2228, n° 287, 5ª condición.
Art. 2488. Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas. (Ley N° 17.711).
Nota al 2488 original: "Pothier, De la posesión, n° 107 - L. 1, § 6, Digesto, De vi, et de vi armata. Respecto a los muebles, no puede haber acción posesoria desde que la posesión de ellos vale por el título: siempre será indispensable entablar acción de dominio.
Art. 2489. El copropietario del inmueble puede ejercer las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los otros copropietarios, y aun puede ejercerlas contra cualquiera de estos últimos, que turbándolo en el goce común, manifestase pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble.
Nota al 2489: "Aubry y Rau, § 187".
Art. 2490. Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien.(*) Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad. (Ley N° 17.711).
Nota al 2490: L.L. 1 y 2, Tít. 34, Lib. 11, Nov. Rec. y L. 10, Tít. 10, Part. 7ª; Cód. de Chile, artículo 925. Código Romano, Ad Legem Juliam de vi. Belime, De la posesión, n°s. 371, y sigtes.; Pothier, Posesión, n° 114, y principalmente Zachariæ, § 285, nota 5. Troplong, enseña que importa poco que el poseedor hubiese sido despojado violentamente, o que un temor presente y real le hubiese forzado a abandonar la cosa (Sobre el artículo 2228, n° 287, la cuarta).
Comentario: (*) Véase el artículo 181 Código Penal: Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:
1) el que por violencia, amenazas, engaños o abusos de
confianza o clandestinidad, despojare a otro, total o parcialmente, de la
posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él,
sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o
expulsando a los ocupantes;
2) el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o
alterare los términos o límites del mismo;
3) el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un
inmueble. (Modificado por Ley N° 24.454).
Art. 2491. El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe. (Ley N° 17.711)
Nota al 2491: Véase el Cód de Chile, artículo 927.
Art. 2492. No compete la acción de despojo al poseedor de inmuebles que perdiera la posesión de ellos, por otros medios que no sean despojo; aunque la perdiere por violencia cometida en el contrato o en la tradición.
Nota al 2492: "Véase Pothier, De la posesión, desde el n° 118.
Art. 2493. La acción de despojo dura sólo un año desde el día del despojo hecho al poseedor, o desde el día que pudo saber el despojo hecho al que poseía por él.
Art. 2494. El demandante debe probar su posesión, el despojo y el tiempo en que el demandado lo cometió. Juzgada la acción, el demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con todos sus accesorios, con indemnización al poseedor de todas las pérdidas e intereses y de los gastos causados en el juicio, hasta la total ejecución de las sentencias.
Art. 2495. La acción de manutención en la posesión compete al poseedor de un inmueble, turbado en la posesión, con tal que ésta no sea viciosa respecto del demandado.
Nota al 2495: "L. 1, § 5, Digesto, Uti
possidetis. L. 17, Digesto, De
precario.
Troplong, sobre el art. 2228, n° 284. (*)
Comentario: (*) Troplong cita, además, la L.
1, § 8, Digesto,
Uti
possidetis,
y la L.
53, Digesto,
de
Adq. vel Omitt. Poss.,
Art. 2496. Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor.
Art. 2497. Si el acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la acción del poseedor será juzgada como indemnización de daño y no como acción posesoria. Si el acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al poseedor de la posesión, la acción será juzgada como despojo.
Art. 2498. Si la turbación en la posesión consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o en destrucción de las obras existentes, la acción posesoria será juzgada como acción de despojo.
Art. 2499. Habrá turbación de la posesión cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.
Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño
a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las
oportunas medidas cautelares. (Párrafo incorp. por Ley
N° 17.711). (*)
Nota: Ha existido una cuestión muy controvertida sobre la similitud entre la denuncia de obra nueva y las otras acciones posesorias. Nosotros creemos, dice Zachariæ, que si ella recibe una denominación particular, no difiere en nada de las otras acciones posesorias, y no puede ser subordinada a condiciones que no resultan de la naturaleza de las cosas (§ 285, nota 6). Troplong entró de lleno en la cuestión, en el comentario al art. 2228 desde el n° 317, y al fin en el número 323 se pone como él dice en un justo medio, enseñando que la denuncia de obra nueva puede ser una acción petitoria o una acción posesoria. Sin embargo reconoce que en el Derecho Romano la denuncia de una obra nueva era un interdicto, es decir, una acción posesoria (L. 20, Digesto, De operis novi nunt.); que ni en el Código Civil de Francia ni en el de Procedimientos se han ocupado de la denuncia de obra nueva; que ese silencio en la legislación demuestra que esa acción es exclusivamente posesoria. La opinión de Zachariæ, es sostenida por Merlin, Qq. verb. Denonciation. Favard, Rep. verb. Complainte. Belime, De la posesión, n°s. 361 y sigts; D´Hauthuille, tomo IV, pág. 35 y sigts., números y tomos de la Revista de Legislación de Foelix (*).
Comentario:
(*) Vélez
Sarsfield,
lo cita como "De
Hautefeuille", tomo
IV, pág. 35 y sigts.; Error tomado de Massé y Vergé, sobre Zachariæ, quienes lo citan como 4, p. 35 y 444, de Rev.
de Lég.;
Mientras que, Aubry y Rau, lo citan en Revue de Législation,
1836-1837, V, p. 351 y 444, y tomo VI, p. 49 y 278; Isidore Alauzet, en "Historia de la Posesión y de las
Acciones Posesorias"
remite al t° V de la Revista de Legislación; También Carou, en su "Tratado Teórico y Práctico de las
Acciones Posesorias",
cita a D´Hauthuille, tomo V, p. 353, de la Revista;
Véase, en Revista de las Revistas, el tratado de D'Hauthuille sobre "La denuncia de Obra Nueva".
Léase la “Denuncia de Daño Temido” por Marina Mariani de Vidal.
Art. 2500. La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho.
Nota al 2500: Sobre denuncia de obra nueva, L.L. 1 y ss.Tít. 32, Part. 3ª.
Art. 2501. Las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriban las leyes de los procedimientos judiciales.
Nota: Los interdictos del Derecho Romano fueron transformados en acciones, y estas acciones se juzgaban sumariamente como negocios urgentes. Instituta, proemio y parágrafo último, De interdictis. L. 4, Cód. Romano, De Interdictis. Lo mismo por la legislación de España para el juicio de despojo. L. 18, Tít. 10, Part. 7ª, y L.L. 5 y 6,Tít. 34, Lib. 11, Nov. Rec. Para la denuncia de obra nueva, las leyes citadas en el artículo anterior.