El artículo 2675 del Cód. Civil refiere: "El condominio se constituye por contrato, por actos de última voluntad, o en los casos que la ley designa".
Vélez, en nota al mismo, sostiene: "Como en los casos de los gananciales de la sociedad conyugal, o cuando se prolongue una indivisión, o en los casos de conmistión, o confusión de cosas".
Antes, en el artículo 2674, se había referido, tangencialmente, a la comunión de bienes y que mejor hubiera cuadrado a la sociedad conyugal.
El condominio ganancial, podría haber sido más coherente con la redacción original del Código Civil pero, con las modificaciones introducidas a los arts. 1276 y 1277, por la leyes N° 17.711 y N° 25.781, se lo ha desvirtuado, tanto que, si con dinero ganancial, se comprara un inmueble e inscribiera a nombre de ambos esposos, tal titularidad, no constituiría un verdadero "condominio", sistema que solo regiría a partir de la disolución de la sociedad, artículo 1271, sino una comunidad de bienes o sociedad atípica, regida por las reglas de la sociedad civil, artículo 1262.
El artículo 2676 refiere: "Cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios".
El artículo 2677, a su vez, establece: "Cada condómino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la división entre los comuneros".
El supuesto "condominio" ganancial no habilita a los cónyuges a disponer de inmuebles, derechos o bienes muebles registrables, en los términos de estos artículos, ya que, para ello, el cónyuge que decidiera realizar o gravar su parte indivisa, necesitará la conformidad del otro, de acuerdo a la actual redacción del artículo 1277.
El verdadero condominio, entre cónyuges, estaría dado por el caso del artículo 1264 del Cód. Civil, o por la titularidad, en común, de un bien adquirido con bienes propios de los mismos; también podría estar dado sobre un bien inmueble, derecho o mueble registrable, mediante adquisición con aportes de bienes propios y de carácter ganancial; el titular, del bien propio, podría disponer libremente de su parte indivisa, salvo el caso de encontrarse afectada por el hogar conyugal, con hijos menores o incapaces; en el condominio ganancial, debería someterse a los demás recaudos del artículo 1277 y, en cuanto a la administración, a los del artículo 2699.
Siguiendo este criterio, se podría argumentar que, un bien ganancial, inscripto a nombre de ambos cónyuges, también constituiría un verdadero condominio, con las restricciones del artículo 1277, 1er. párrafo, como lo sostienen la Corte Provincial y la Cámara Civil, Sala C; pero, son tan graves éstas y coartan tanto la libre disponibilidad, que terminan por negarlo.
El artículo 1272 establece: "Son también gananciales los bienes que cada uno de los cónyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, donación o legado como también los siguientes:…"; y, a tono con el mismo, el artículo 1275, dispone: "Son a cargo de la sociedad conyugal:…3° Todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede legalmente obligarse…".
Si nos atenemos a lo expuesto hasta ahora, el hecho de que un bien inmueble, de carácter ganancial, estuviera a nombre de ambos esposos, no sería óbice para resultar afectado, en su totalidad, por reclamos de terceros, toda vez que, atento al artículo 1272, estaría sujeto a ejecución por deudas, como las del art. 1275, inc. 3°.
Por otra parte, el supuesto condominio, no le quitaría el carácter de "ganancial", a todo el bien en cuestión y, por lo tanto, susceptible de ser afectado por deudas y obligaciones de cualquiera de los cónyuges.
Va a ser recién la Ley N° 11.357, en su artículo 5°, la que limitará la responsabilidad de los cónyuges, frente a reclamos de terceros, al establecer: "Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que el administre responden por las deudas de la mujer".
Por esta ley, según Borda, "Cada cónyuge administra sus bienes propios, los gananciales que sean el producido de ellos y los que adquiera con su trabajo personal", sentando como principio general el de la irresponsabilidad de uno de los cónguyes por las obligaciones contraídas por el otro, salvo en la modalidad y con el alcance del artículo 6°. (Borda, Familia, t. I, n° 289, pág. 202 y sgtes.).
Siempre se deberá tener en cuenta que: "El esposo no titular no posee en su patrimonio, durante la vigencia de la sociedad conyugal, ningún derecho sobre los gananciales adquiridos por su cónyuge, porque la distribución de estos bienes por mitades recién habrá de hacerse con la disolución de la comunidad" (del voto del Dr. Loustau Bidaut).
Jurisprudencia: a partir de la Ley N° 11.357, artículo 5°, se ha resuelto: "Dado que tratándose de un bien ganancial inscripto en condominio entre los cónyuges, los acreedores del marido pueden ejecutar exclusivamente la parte indivisa de su deudor y sus frutos, aunque esa parte sea ganancial, por cuanto el marido administra la porción de los mismos que adquiere, y con la totalidad de ellos responde por sus deudas personales. Por lo tanto, sólo corresponde ordenar el levantamiento del embargo trabado por el acreedor del causante sobre la parte que corresponde a la cónyuge supérstite como condómina, pero no sobre el porcentaje restante, cuya titularidad dominial se encuentra en cabeza del de cujus, aun cuando este último revista carácter de ganancial, por cuanto la cónyuge supérstite sólo recibirá los derechos que como socia le correspondan una vez que se haya pagado a los acreedores del mismo y en tanto el artículo 1315 del Cód. Civil concede al cónyuge no titular un derecho "a" los bienes gananciales y no "sobre" los mismos, por lo que, consecuentemente, es necesario previamente deducir el pasivo, tal como lo marca el artículo 1299 del citado cuerpo legal".
El "Plenario Sanz" sostiene: "Reviste carácter propio la totalidad del bien, cuando un cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal".
La mayoría, de tal plenario, sigue a los tratadistas franceses, respecto a la interpretación del artículo 1408, del Código Francés, quiénes sostuvieran que la adquisición, con bienes de la sociedad conyugal, de la porción "pro indivisa" de un inmueble que antes, en parte, detentaba uno de los esposos, pasaba a adosarse a éste, también como bien propio, pero obligado a indemnizar a la comunidad ganancial por tal inversión. El Cód. Civil Chileno, sigue la doctrina contraria, en su artículo 1729, respecto al carácter de dichos bienes.
En Capital Federal, aplicando el criterio del Plenario Sanz, la disposición técnico registral 4/92 del Registro de la Propiedad Inmueble, establece, en sus mismos términos, que: "Reviste el carácter de propio la totalidad del bien, cuando un cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal", por lo que, si solamente comprara algunas partes, sin llegar al total, esas nuevas adquisiciones serían gananciales y sus participaciones resultarán mixtas, es decir, en parte propias y en parte gananciales. Para el resto de la Argentina el bien, adquirido conforme al ejemplo transcripto, siempre sería mixto. Conf. Barbieri & Fernandez.
Véase el Cód. Civil de la República Dominicana (pag.295), artículo 1408 - El Proyecto del Código Civil Uruguayo, artículo 1927 y las citas, del mismo, a Antonio Gómez (*), n° 78 a la Ley 50 de Toro y a la L. 4, de Jure Dotium del Digesto, aunque Troplong, como antecedente del artículo 1408 del Cód. Francés, cita la L. 78, § 4, de Jure Dotium, del Digesto.
El actual artículo 1956, del Cód. Civ. Uruguayo, dice: "La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otra persona pro indiviso y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá pro indiviso a dicho cónyuge y a la sociedad en proporción a las respectivas cuotas".
Comentario: (*) Antonio Gómez cita, a su vez, la L. 5,Tít.9, Lib. 5, Rec., equivalente a la L. 5,Tít. 4, Lib. 10, de la Nov. Rec..