| La
Mediación Penal: Antecedentes en Argentina y el mundo |
- Las experiencias de mediación penal y
conciliación comenzaron a mediados de los 70 en California (EE.UU.). En nuestro
país el modelo conciliatorio se utiliza para los delitos de acción privada y sólo
se lleva a cabo si la víctima y victimario están de acuerdo en hacerla.
- La mediación es un proceso
en el cual las partes en conflicto, asistidas por un tercero neutral, se reúnen
para encontrar opciones, considerar alternativas que hagan viable una solución
o acuerdo que se ajuste a sus necesidades.
- El derecho penal de fondo determina cuáles son
los hechos
delictuosos y las sanciones que les corresponden, y luego el derecho procesal
penal, de acuerdo con la Constitución, establece las reglas del proceso, instituye
los
funcionarios que actuarán en el mismo, delimita su
competencia y describe la manera y forma en que los distintos actos se llevarán
a cabo, para aplicar la ley sustantiva.
- El juez, por su parte, resuelve el conflicto mediante
la sentencia que ponga fin al proceso. Es el Estado quien mediante una organización
jurídica tiene bajo su exclusiva
competencia el conflicto penal, tomando para sí la investigación, persecución
y condena de todo
delito sin importar su gravedad.
-
Es el principio de legalidad el que marca que es
el Estado quien tiene el deber de iniciar la acción
penal a través de sus órganos, ante un hecho delictuoso, cuya consecuencia
es la necesidad de promoción de la acción penal en forma obligatoria. El principio
de oportunidad no rige en nuestro sistema procesal. Para los delitos de acción
privada se acepta el principio de disponibilidad
-
Lo cierto es que hay ilicitudes penales que no
tienen significancia social, que tienen una pena mínima y que provocan un dispendio
judicial en detrimento de la posibilidad de abocarse rápidamente a otras, como
las de corrupción, delincuencia organizada y las de "white collar",
por ejemplo.
- Así es que existe una corriente que postula el
principio de la oportunidad, donde si bien el principio de legalidad es la regla,
la oportunidad puede jugar como una excepción y que debe ser legislado, como casos
expresamente exceptuados por la ley penal.
- Este principio fue propiciado por la comisión encargada
de la reforma del sistema procesal penal de la Nación, a fin de establecer en
la ley penal posibilidades de selección razonables, que al mismo tiempo sirvieran
también para descongestionar de causas el aparato judicial.
- En España se inició, en 1990 (en Cataluña), la
reparación efectiva
a víctimas de hechos delictuosos cometidos por menores de edad, implementándose
la mediación, a través de diversos programas que van desde el pedido de disculpas
hasta la conciliación en sí, la reparación económica, trabajo o actividad concreta
para el perjudicado y de orden comunitario.
- En EE.UU. forma parte de la tradición anglosajona
la admisión de lo que se llama justicia pactada, negociada o
transada entre el Ministerio Fiscal y el
abogado de la defensa, previa al juicio ("plea bargaining"),
cualquiera sea el tipo de delito.
- Se puede pedir el "pleading"
para el imputado, y si se confiesa autor del delito se opera el "plea"
o respuesta de la defensa. No hay necesidad de proceso de veredicto aplicándose
una pena reducida en razón del acuerdo realizado. El "plea bargaining"
es aceptado en proporción de 10 a 1. Corresponde a un 90% de asuntos que no llegan
a juicio por este arreglo.
- Este sistema ha sido adoptado por Holanda, Inglaterra
y Austria en lo que hace a uso y tenencia de drogas.
- Brasil introduce el principio de oportunidad con
la ley 9.099 de 1995, donde el Ministerio Público puede "disponer" de
la acción pública que le compete en hipótesis determinadas por ley -es condición
la reparación a la víctima-. En determinados delitos de acción pública de escasa
entidad, la reparación aceptada por la víctima implica la renuncia a la representación
y el archivo de las actuaciones.
- En caso de no reparación, el Estado debe proseguir,
aunque puede proponer una sanción alternativa. El Ministerio Público puede proponer
la medida alternativa de restricción de derechos o de multa,
lo que se llama principio de oportunidad reglada.
- El modelo conciliatorio se utiliza en nuestro
país para los delitos de acción privada. Sólo se lleva a cabo si víctima y victimario están de acuerdo en
hacerla. Allí ambos tienen un papel protagónico donde podrán escucharse recíprocamente,
pedir explicaciones, exteriorizar sus sentimientos y lograr uno el resarcimiento
debido y el otro asumir activamente la responsabilidad que le cabe.
- Es el principio dc oportunidad el que se está incorporando
con gran vigor en los derechos penales modernos. El hecho de aceptar la
mediación no implica confesión
del infractor, o sea que es un medio o herramienta donde el rol participativo
de los protagonistas, víctima/victimario, recompondrá el conflicto con
la guía del tercero neutral, para llegar a una verdad consensuada, la que
tiene dos objetivos básicos: reparar a la víctima y resocializar al infractor.
Esto último podrá parecer presuntuoso a quien lo lee, pero no se imaginan
los cambios que se producen cuando las personas se sienten escuchadas, contenidas,
ayudadas, respetadas y, en definitiva, se les da un espacio para revalorizarse
como tales.
- Hay dos enfoques distintos sobre el tema que nos
ocupa: uno es el que propicia la mediación para determinados tipos de delitos,
y el otro donde el "bargain" puede utilizarse en todo delito.
- Nuestro país cuenta con la Ley
24.316 del 13/5/94, la que mediante la incorporación de los artículos
27 bis, 76 bis, 76 ter, 76 quater y sustitución del art. 64 del Código Penal introduce
el instituto de probation,
que evita la persecución y eventual condena,
-para delitos con pena de
reclusión o prisión que no excedan de tres años y sin pena accesoria de inhabilitación-
si después de un tiempo determinado el imputado se comporta de acuerdo con lo
establecido.
- Esta herramienta es muy rudimentaria y carece de
la esencia y espíritu que da su contenido y justificación a la mediación. La víctima
no es tenida en cuenta y el infractor representa un mero trámite a cumplir.
- Antecedentes. Las experiencias de mediación penal
y conciliación comenzaron a mediados del 70 en California (EE.UU.) en problemas
de inconducta grave de niños, con gran violencia física, conductas muchas veces
delictivas. En forma muy somera señalaré: en Guatemala el CP del 90, en su art.
26, permite una conversión de la acción en determinados casos. En Panamá el C.
de Ptos. adaptó su sistema al principio de oportunidad. Hay proyectos en Ecuador
y en Bolivia. El Consejo de la Comunidad Europea recomendó, a través del Comité
de Ministros, simplificar y desburocratizar la justicia penal. índica que el principio
de la oportunidad en y para el ejercicio de la acción penal debe reglamentarse.
Recomienda la "transacción"
para el caso de asuntos penales de escasa monta y gravedad mínima. En Bélgica
hay un proyecto de mediación subvencionado por la fundación del rey Balduino.
- En nuestro país el juicio abreviado intenta paliar
el tema, pero la víctima sigue siendo dejada de lado, puede opinar sobre el pacto
pero no vetarlo, y nada dice respecto de la reparación. Si bien es un avance,
no se considera la posición de la víctima con su perjuicio ni la del victimario
respecto de la sociedad y a sí mismo. Nuestro sistema de justicia es centralizado,
vertical y retribucionista, y sigue con las orejeras puestas. La sociedad está
en la vereda de enfrente.
-
Por la Dra. Teresa Regina Quintana,
abogada y mediadora. Publicado en la Revista Nº 66 del Colegio Público de Abogados
de Capital Federal.
| En el Departamento Judicial de Mercedes |
-
Pcia. de Buenos Aires, se está
trabajando en la aplicación de medios alternativos, en la resolución de conflictos,
para cubrir las expectativas de las víctimas de ciertos delitos, de los victimarios
y de la sociedad.
- Dado que muchas veces la víctima de un delito se
encuentra desprotegida y ajena a la posibilidad de solución real de su problema,
especialmente de solución del conflicto originario que desencadena en un delito,
y que es origen de delitos continuos o repetidos. Esa raíz del conflicto es la
que la mediación puede intentar resolver y en la mayoría de los casos en que las
partes involucradas se someten a la mediación, de acuerdo a dicha experiencia,
lo logra. En la instancia de mediación se llama a las partes denunciante y denunciado
para utilizar un lenguaje objetivo alejado lo más posible de un etiquetamiento
apriorístico (víctima-victimario) que muchas veces no está ajustado a la realidad.
- En principio, se ha implementado la mediación ante
denuncias de delitos de baja graduación
de pena, pero aún así de acción pública, como daños, lesiones leves, incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, usurpación y amenazas, con buenos resultados.
- Al axioma, hasta ahora indiscutible, que "en
cuestiones penales no se media", le ha llegado el momento de ser revisado,
ya que no es algo absoluto. La experiencia en Mercedes está dando buenos resultados.
- La ley Nº 12.069 del Ministerio
Público de la Provincia de Buenos Aires ha asignado a la Fiscalía General
y a los Agentes Fiscales
legitimación plena
como representantes de la sociedad en procura de la vigencia equilibrada y simultánea
de todos los valores consagrados en las normas vigentes, lo cual impone no sólo
atender a la persecución de los responsables de delinquir sino también a procurar
la armonía de la convivencia mediante la solución pacífica de los conflictos y
la asistencia a la víctima.
- Sumado a ello, también el Código Procesal Penal
de la provincia de Buenos Aires, a la par de incluir la defensa de los derechos
de la víctima, faculta a los Fiscales para que consideren las circunstancias atingentes
a la "solución o morigeración del conflicto originario" o a la "conciliación
entre sus protagonistas" en la oportunidad de ser ejercida la acción
penal, consagrándose así el Principio de Oportunidad, por el cual el Fiscal
analiza la cuestión y resuelve si ejerce o no la acción penal en atención -entre
otras razones- a la situación de la víctima, teniendo en cuenta que la Ley de
Ministerio Público auspicia la utilización de todos los mecanismos de mediación
y conciliación que permitan la solución pacífica de los conflictos.
- La Procuración General de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires y la Fiscalía General del Departamento Judicial
de Mercedes consideraron que tenían elementos normativos para encuadrar dentro
de la ley a la mediación penal, pero no contaban con la infraestructura ni con
los Mediadores. A su vez el Colegio de Abogados de Mercedes a través de su Centro
de Mediación contaba con 19 abogados Mediadores perfectamente formados y venía
desarrollando desde hacía cuatro años un importantísimo trabajo, lo que hacía
que contara con la infraestructura y el material humano para llevar adelante este
desafío.
- Las causas -que provienen de las Fiscalías y en
general sólo se conforman de la denuncia y alguna breve diligencia de instrucción-
ingresan al Centro los días lunes, allí se las caratula, se les asigna Mediador,
se fija fecha y hora de audiencia para la semana siguiente, y se carga la información
en un programa informático
realizado especialmente para la mediación penal. Las cédulas de
notificaciones
son diligenciadas por la policía, y cada mediador cumple un turno diario, en el
que atiende las nuevas audiencias y las ulteriores de alguna causa en trámite.
Cuando hay acuerdo se instrumenta por escrito y se hace un seguimiento
del cumplimiento del acuerdo. El promedio, entre la primera audiencia y la
firma
del acuerdo es de 10,32 días por Mediación, lo que revela la prontitud con que
la víctima encuentra solución al problema, frente a los años que demandaría llegar
-con suerte- a una sentencia. Según estadísticas de 1997 de la SCJBA ingresaron
ese año 399.638 denuncias y se dictaron sólo 9.938 sentencias.
- El porcentaje de cumplimiento de los acuerdos es
del 94%, y se llega a ello en virtud que son las mismas partes involucradas las
que encuentran la solución a su problema y que con su firma se comprometen al
cumplimiento del mismo. Cabe acotar que el acuerdo no es vinculante para el Fiscal,
lo que hace que el fiscal conserve la potestad de acusar o no, y en esta decisión
tiene mucho que ver los términos del acuerdo y su cumplimiento.
- De las 1254 causas recibidas se realizó mediación
en el 45 % de los casos, el resto no llegó a mediarse por incomparecencia del
denunciante, del denunciado, o por problemas de notificación. No hay que olvidarse
que es una instancia voluntaria y que nuestro ámbito geográfico es muy extenso,
no siempre las partes están en condiciones de concurrir a la ciudad. Esto lo resolveremos
con la descentralización de los lugares de atención.
- Pero la cifra que es significativa es que de las
causas efectivamente mediadas más el 72,38% culminaron con acuerdo y el 94 % de
los acuerdos se cumplieron, lo que revela que la mediación penal tiene futuro.
- Otro dato significativo que revela la estadística
es que en el 76 % de los casos las partes involucradas tienen algún tipo de relación
cercana -familiar, vecinal, comercial- y por ende luego de la denuncia
van a continuar en contacto, con lo cual se deduce la importancia que es lograr
encontrar y morigerar el conflicto originario, el cual en la mayoría de los casos
no aparece explícito, pero que se explicita en la mediación.
- Se evita un importante volumen de trabajo, lo que
hace que el tiempo se utilice en la investigación de delitos de mayor gravedad.
Creo que el beneficio es para todos, porque el denunciante (presunta víctima)
se siente protagonista de la solución, el denunciado (presunto victimario) evita
la estigmatización social que implica un largo proceso penal y a su vez enfrenta
personalmente y responsablemente y en forma inmediata el problema y también es
parte de la solución, los
abogados asumen un rol mucho más activo y perciben honorarios con mayor
rapidez, el estado ahorra
ingentes sumas de dinero con un alto porcentaje de efectividad, y se defiende
el interés social pues el victimario se hace realmente responsable del problema
y debe cumplir con el acuerdo. Esto marca a las claras que lo que se está haciendo
no es "despenalizar" ni "privatizar' el derecho penal sino dar
soluciones con intervención responsable y directa de todos los protagonistas del
problema.
- Estas bondades se contraponen con el estado actual
de cosas, donde la víctima a lo máximo que puede aspirar es a obtener una sentencia
si tiene la "suerte" de estar entre el 3% de las que se dictan. ¿Qué
solución puede esperar una persona amenazada que realiza una denuncia? Con el
estado actual de cosas 3 posibilidades en 100 de obtener una sentencia luego de
varios años de proceso, si a eso se le puede llamar "solución". Con
la mediación -en las denuncias por amenazas- se llega al 80% de acuerdos en menos
de 10 días. Ese ejemplo es válido para todos los delitos menores.
- Esta experiencia está demostrando que puede brindarse
a la gente un mejor servicio de justicia, que no busca reemplazar el servicio
actual, sino lograr una nueva herramienta, que aprovechada puede dar solución
a muchos de los problemas de la justicia penal.