La Mediación Penal: Antecedentes en Argentina y el mundo

Las experiencias de mediación penal y conciliación comenzaron a mediados de los 70 en California (EE.UU.). En nuestro país el modelo conciliatorio se utiliza para los delitos de acción privada y sólo se lleva a cabo si la víctima  y victimario están de acuerdo en hacerla.  

La mediación es un proceso en el cual las partes en conflicto, asistidas por un tercero neutral, se reúnen para encontrar opciones, considerar alternativas que hagan viable una solución o acuerdo que se ajuste a sus necesidades.

El derecho penal de fondo determina cuáles son los hechos delictuosos y las sanciones que les corresponden, y luego el derecho procesal penal, de acuerdo con la Constitución, establece las reglas del proceso, instituye los funcionarios que actuarán en el mismo, delimita su competencia y describe la manera y forma en que los distintos actos se llevarán a cabo, para aplicar la ley sustantiva.
El juez, por su parte, resuelve el conflicto mediante la sentencia que ponga fin al proceso. Es el Estado quien mediante una organización jurídica tiene bajo su exclusiva competencia el conflicto penal, tomando para sí la investigación, persecución y condena de todo delito sin importar su gravedad.

Es el principio de legalidad el que marca que es el Estado quien tiene el deber de iniciar la acción penal a través de sus órganos, ante un hecho delictuoso, cuya consecuencia es la necesidad de promoción de la acción penal en forma obligatoria. El principio de oportunidad no rige en nuestro sistema procesal. Para los delitos de acción privada se acepta el principio de disponibilidad

Métodos alternativos de resolución de conflictos

Lo cierto es que hay ilicitudes penales que no tienen significancia social, que tienen una pena mínima y que provocan un dispendio judicial en detrimento de la posibilidad de abocarse rápidamente a otras, como las de corrupción, delincuencia organizada y las de "white collar", por ejemplo.

Así es que existe una corriente que postula el principio de la oportunidad, donde si bien el principio de legalidad es la regla, la oportunidad puede jugar como una excepción y que debe ser legislado, como casos expresamente exceptuados por la ley penal.
Este principio fue propiciado por la comisión encargada de la reforma del sistema procesal penal de la Nación, a fin de establecer en la ley penal posibilidades de selección razonables, que al mismo tiempo sirvieran también para descongestionar de causas el aparato judicial.
En España se inició, en 1990 (en Cataluña), la reparación efectiva a víctimas de hechos delictuosos cometidos por menores de edad, im­plementándose la mediación, a través de diversos programas que van desde el pedido de disculpas hasta la conciliación en sí, la reparación económica, trabajo o actividad concreta para el perjudicado y de orden comunitario.
En EE.UU. forma parte de la tradición anglosajona la admisión de lo que se llama justicia pactada, negociada o transada entre el Ministerio Fiscal y el abogado de la defensa, previa al juicio ("plea bargaining"), cualquiera sea el tipo de delito.
Se puede pedir el "pleading" para el imputado, y si se confiesa autor del delito se opera el "plea" o respuesta de la defensa. No hay necesidad de proceso de veredicto aplicándose una pena reducida en razón del acuerdo realizado. El "plea bargaining" es aceptado en proporción de 10 a 1. Corresponde a un 90% de asuntos que no llegan a juicio por este arreglo.
Este sistema ha sido adoptado por Holanda, Inglaterra y Austria en lo que hace a uso y tenencia de drogas.
Brasil introduce el principio de oportunidad con la ley 9.099 de 1995, donde el Ministerio Público puede "disponer" de la acción pública que le compete en hipótesis determinadas por ley -es condición la reparación a la víctima-. En determinados delitos de acción pública de escasa entidad, la reparación acep­tada por la víctima implica la renuncia a la representación y el archivo de las actuaciones.
En caso de no reparación, el Estado debe proseguir, aunque puede proponer una sanción alternativa. El Ministerio Público puede proponer la medida alternativa de restricción de derechos o de multa, lo que se llama principio de oportunidad reglada.

La situación en la Argentina

 El modelo conciliatorio se utiliza en nuestro país para los delitos de acción privada. Sólo se lleva a cabo si víctima y victimario están de acuerdo en hacerla. Allí ambos tienen un papel protagónico donde podrán escucharse recíprocamente, pedir explicaciones, exteriorizar sus sentimientos y lograr uno el resarcimiento debido y el otro asumir activamente la responsabilidad que le cabe.

Es el principio dc oportunidad el que se está incorporando con gran vigor en los derechos penales modernos. El hecho de aceptar la mediación no implica confesión del infractor, o sea que es un medio o herramienta donde el rol participativo de los pro­tagonistas, víctima/victimario, recompondrá el conflicto con la guía del tercero neutral, para llegar a una verdad consensuada, la que tiene dos objetivos básicos: reparar a la víctima y resocializar al infractor. Esto último podrá parecer presuntuoso a quien lo lee, pero no se imaginan los cambios que se producen cuando las personas se sienten escuchadas, contenidas, ayudadas, respetadas y, en definitiva, se les da un espacio para revalorizarse como tales.
Hay dos enfoques distintos sobre el tema que nos ocupa: uno es el que propicia la mediación para determinados tipos de delitos, y el otro donde el "bargain" puede utilizarse en todo delito.
Nuestro país cuenta con la Ley 24.316 del 13/5/94, la que mediante la incorporación de los artículos 27 bis, 76 bis, 76 ter, 76 quater y sustitución del art. 64 del Código Penal introduce el instituto de probation, que evita la persecución y eventual condena, -para delitos con pena de reclusión o prisión que no excedan de tres años y sin pena accesoria de inhabilitación- si después de un tiempo determinado el imputado se comporta de acuerdo con lo establecido.
Esta herramienta es muy rudimentaria y carece de la esencia y espíritu que da su contenido y justificación a la mediación. La víctima no es tenida en cuenta y el infractor representa un mero trámite a cumplir.
Antecedentes. Las experiencias de mediación penal y conciliación comenzaron a mediados del 70 en California (EE.UU.) en proble­mas de inconducta grave de niños, con gran violencia física, conductas muchas veces delic­tivas. En forma muy somera señalaré: en Guatemala el CP del 90, en su art. 26, permite una conversión de la acción en determinados casos. En Panamá el C. de Ptos. adaptó su sistema al principio de oportunidad. Hay proyectos en Ecuador y en Bolivia. El Consejo de la Comunidad Europea recomendó, a través del Comité de Ministros, simplificar y desburocratizar la justicia penal. índica que el principio de la oportunidad en y para el ejercicio de la ac­ción penal debe reglamentarse. Recomienda la "transacción" para el caso de asuntos penales de escasa monta y gravedad mínima. En Bélgica hay un proyecto de mediación subvencionado por la fundación del rey Balduino.
En nuestro país el juicio abreviado intenta paliar el tema, pero la víctima sigue siendo dejada de lado, puede opinar sobre el pacto pero no vetarlo, y nada dice respecto de la reparación. Si bien es un avance, no se considera la posición de la víctima con su perjuicio ni la del victimario respecto de la sociedad y a sí mismo. Nuestro sistema de justicia es centralizado, vertical y retribucionista, y sigue con las orejeras puestas. La sociedad está en la vereda de enfrente.

Por la Dra. Teresa Regina Quintana, abogada y mediadora. Publicado en la Revista Nº 66 del Colegio Público de Abogados de Capital Federal.

En el Departamento Judicial de Mercedes

Pcia. de Buenos Aires, se está trabajando en la aplicación de medios alternativos, en la resolución de conflictos, para cubrir las expectativas de las víctimas de ciertos delitos, de los victimarios y de la sociedad.

Dado que muchas veces la víctima de un delito se encuentra desprotegida y ajena a la posibilidad de solución real de su problema, especialmente de solución del conflicto originario que desencadena en un delito, y que es origen de delitos continuos o repetidos. Esa raíz del conflicto es la que la mediación puede intentar resolver y en la mayoría de los casos en que las partes involucradas se someten a la mediación, de acuerdo a dicha experiencia, lo logra. En la instancia de mediación se llama a las partes denunciante y denunciado para utilizar un lenguaje objetivo alejado lo más posible de un etiquetamiento apriorístico (víctima-victimario) que muchas veces no está ajustado a la realidad.
En principio, se ha implementado la mediación ante denuncias de delitos de baja graduación de pena, pero aún así de acción pública, como daños, lesiones leves, incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, usurpación y amenazas, con buenos resultados.
Al axioma, hasta ahora indiscutible, que "en cuestiones penales no se media", le ha llegado el momento de ser revisado, ya que no es algo absoluto. La experiencia en Mercedes está dando buenos resultados.
La ley Nº 12.069 del Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires ha asignado a la Fiscalía General y a los Agentes Fiscales legitimación plena como representantes de la sociedad en procura de la vigencia equilibrada y simultánea de todos los valores consagrados en las normas vigentes, lo cual impone no sólo atender a la persecución de los responsables de delinquir sino también a procurar la armonía de la convivencia mediante la solución pacífica de los conflictos y la asistencia a la víctima.
Sumado a ello, también el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires, a la par de incluir la defensa de los derechos de la víctima, faculta a los Fiscales para que consideren las circunstancias atingentes a la "solución o morigeración del conflicto originario" o a la "conciliación entre sus protagonistas" en la oportunidad de ser ejercida la acción penal, consagrándose así el Principio de Oportunidad, por el cual el Fiscal analiza la cuestión y resuelve si ejerce o no la acción penal en atención -entre otras razones- a la situación de la víctima, teniendo en cuenta que la Ley de Ministerio Público auspicia la utilización de todos los mecanismos de mediación y conciliación que permitan la solución pacífica de los conflictos.
La Procuración General de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y la Fiscalía General del Departamento Judicial de Mercedes consideraron que tenían elementos normativos para encuadrar dentro de la ley a la mediación penal, pero no contaban con la infraestructura ni con los Mediadores. A su vez el Colegio de Abogados de Mercedes a través de su Centro de Mediación contaba con 19 abogados Mediadores perfectamente formados y venía desarrollando desde hacía cuatro años un importantísimo trabajo, lo que hacía que contara con la infraestructura y el material humano para llevar adelante este desafío.
Las causas -que provienen de las Fiscalías y en general sólo se conforman de la denuncia y alguna breve diligencia de instrucción- ingresan al Centro los días lunes, allí se las caratula, se les asigna Mediador, se fija fecha y hora de audiencia para la semana siguiente, y se carga la información en un programa informático realizado especialmente para la mediación penal. Las cédulas de notificaciones  son diligenciadas por la policía, y cada mediador cumple un turno diario, en el que atiende las nuevas audiencias y las ulteriores de alguna causa en trámite. Cuando hay acuerdo se instrumenta por escrito y se hace un seguimiento del cumplimiento del acuerdo. El promedio, entre la primera audiencia y la firma del acuerdo es de 10,32 días por Mediación, lo que revela la prontitud con que la víctima encuentra solución al problema, frente a los años que demandaría llegar -con suerte- a una sentencia. Según estadísticas de 1997 de la SCJBA ingresaron ese año 399.638 denuncias y se dictaron sólo 9.938 sentencias.
El porcentaje de cumplimiento de los acuerdos es del 94%, y se llega a ello en virtud que son las mismas partes involucradas las que encuentran la solución a su problema y que con su firma se comprometen al cumplimiento del mismo. Cabe acotar que el acuerdo no es vinculante para el Fiscal, lo que hace que el fiscal conserve la potestad de acusar o no, y en esta decisión tiene mucho que ver los términos del acuerdo y su cumplimiento.
De las 1254 causas recibidas se realizó mediación en el 45 % de los casos, el resto no llegó a mediarse por incomparecencia del denunciante, del denunciado, o por problemas de notificación. No hay que olvidarse que es una instancia voluntaria y que nuestro ámbito geográfico es muy extenso, no siempre las partes están en condiciones de concurrir a la ciudad. Esto lo resolveremos con la descentralización de los lugares de atención.
Pero la cifra que es significativa es que de las causas efectivamente mediadas más el 72,38% culminaron con acuerdo y el 94 % de los acuerdos se cumplieron, lo que revela que la mediación penal tiene futuro.
Otro dato significativo que revela la estadística es que en el 76 % de los casos las partes involucradas tienen algún tipo de relación cercana -familiar, vecinal, comercial- y por ende luego de la denuncia van a continuar en contacto, con lo cual se deduce la importancia que es lograr encontrar y morigerar el conflicto originario, el cual en la mayoría de los casos no aparece explícito, pero que se explicita en la mediación.
Se evita un importante volumen de trabajo, lo que hace que el tiempo se utilice en la investigación de delitos de mayor gravedad. Creo que el beneficio es para todos, porque el denunciante (presunta víctima) se siente protagonista de la solución, el denunciado (presunto victimario) evita la estigmatización social que implica un largo proceso penal y a su vez enfrenta personalmente y responsablemente y en forma inmediata el problema y también es parte de la solución, los abogados asumen un rol mucho más activo y perciben honorarios con mayor rapidez, el estado ahorra ingentes sumas de dinero con un alto porcentaje de efectividad, y se defiende el interés social pues el victimario se hace realmente responsable del problema y debe cumplir con el acuerdo. Esto marca a las claras que lo que se está haciendo no es "despenalizar" ni "privatizar' el derecho penal sino dar soluciones con intervención responsable y directa de todos los protagonistas del problema.
Estas bondades se contraponen con el estado actual de cosas, donde la víctima a lo máximo que puede aspirar es a obtener una sentencia si tiene la "suerte" de estar entre el 3% de las que se dictan. ¿Qué solución puede esperar una persona amenazada que realiza una denuncia? Con el estado actual de cosas 3 posibilidades en 100 de obtener una sentencia luego de varios años de proceso, si a eso se le puede llamar "solución". Con la mediación -en las denuncias por amenazas- se llega al 80% de acuerdos en menos de 10 días. Ese ejemplo es válido para todos los delitos menores.

Esta experiencia está demostrando que puede brindarse a la gente un mejor servicio de justicia, que no busca reemplazar el servicio actual, sino lograr una nueva herramienta, que aprovechada puede dar solución a muchos de los problemas de la justicia penal.

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