De la anticresis

Nuevo Código Civil y Comercial
Cuadro Comparativo

Derecho comparado

Código Civil

Art. 2503. Son derechos reales:

1° ) El dominio y el condominio;
2° )
El usufructo;
3° )
El uso y la habitación;
4° ) Las
servidumbres activas;
5° ) El derecho de
hipoteca;
6° ) La prenda;
7° ) La anticresis;

8° ) La Superficie Forestal. (Párr. incorp. por Ley 25.509).

Nota de Vélez al 2503: "No enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, porque por este Código no pueden tener lugar. El derecho del superficiario consistía en poder hacer obras, como edificar casas, plantar árboles, etc., adherentes al suelo, sobre las cuales tenía un derecho de propiedad, independiente del propietario del terreno, el cual sin embargo, podía por derecho propio, hacer sótanos y otros trabajos subterráneos bajo de la misma superficie que pertenecía a otro, con tal que no perjudicase los derechos del superficiario, así como el superficiario, no podía deteriorar el fondo del terreno.
En Roma, según las reglas del Derecho Civil, la propiedad de la superficie no podía ser distinta de la propiedad del suelo, lo que importaba decir no sólo que el propietario del suelo venía a ser propietario de todas las construcciones y plantaciones que él hubiese hecho con los materiales de otro, o que un tercero hubiese hecho en el suelo con sus materiales, sino también que el propietario del suelo no podía enajenar la superficie en todo o en parte, separándola del suelo; y si él, por ejemplo, hubiese vendido su casa solamente sin vender el suelo, el adquirente no venía a ser propietario de ella.
Mas después el Derecho pretoriano concedió al adquirente de la superficie una acción y un interdicto especial, cuando se tratase de una concesión a perpetuidad, o por un largo tiempo.
El derecho de superficie desde entonces, como una desmembración del derecho de propiedad, podía ser transmitido y enajenado en todo o en parte, gravado con usufructo o servidumbre, venir a ser el objeto de una acción de partición entre los herederos, si estaba indiviso, y susceptible de ser adquirido por prescripción. L. 1 §§ 6 hasta 9, Digesto, De adq. vel amitt. possess..
Hemos juzgado que era más conveniente aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las resoluciones generales sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos.
Suprimimos también el derecho enfitéutico, o lo que en España se llamaba censo enfitéutico. La enfiteusis era la concesión de un fundo que una de las partes entregaba a la otra a perpetuidad o por un largo tiempo, con cargo de mejorarlo por construcciones o plantaciones, y de pagar un canon anual. La enfiteusis se distingue por un doble efecto: por una parte, el enfiteuta se obliga a pagar al cedente del terreno el canon enfitéutico, lo que parece demostrar que la propiedad permanece en poder de éste, y por otra parte, el enfiteuta adquiere un derecho real. Ejerce las acciones
posesorias y petitorias; puede enajenar su derecho, constituir hipotecas en el fundo, o imponerle servidumbres. Y ciertamente que estos otros derechos semejantes no se derivan de un arrendamiento. Ellos demuestran al contrario la transmisión de un derecho real. No es venta de un usufructo, pues éste se extingue por la muerte del usufructuario, y el derecho enfitéutico pasa a los herederos. No es venta tampoco de una propiedad, porque se debe pagar una pensión anual, y el acreedor lleva el nombre de señor directo en quien el enfiteuta mismo reconoce el derecho de propiedad.
Así, dice Demolombe, la enfiteusis es una convención sui generis, un poco de arrendamiento, un poco de usufructo, un poco de propiedad; pero verdaderamente no es arrendamiento, ni usufructo, ni propiedad. Esto mismo ya lo decía la Ley Romana jus emphytenticarum neque conductionis, neque alienationis, esse titulis adjiciendum, sed hoc jus tertium esse constituimus, L. 1, Cód. Romano, De jure emphyteutico (pag. 546). Instituta, § 3, De locatione et conductione. La singularidad de este derecho ha hecho que las leyes, la jurisprudencia y la doctrina estén llenas de incertidumbres y de controversias.
La conveniencia de este contrato ha dependido siempre del estado de la sociedad en sus diferentes épocas, de las instituciones políticas que permitían los feudos, la inenajenabilidad de los bienes raíces y los mayorazgos que constituían el derecho sucesorio al arbitrio de los padres. Entre nosotros ha existido, y la experiencia ha demostrado que las tierras enfitéuticas no se cultivan ni se mejoran con edificios. Suprimiendo la enfiteusis, evitamos los continuos y difíciles pleitos que necesariamente trae, cuando es preciso dividir por nuestras leyes de sucesión el derecho enfitéutico y el derecho del señor directo. El contrato de arrendamiento será entre los propietarios y los cultivadores o criadores de ganado, un intermediario suficiente.
En virtud pues, de lo dispuesto en este artículo y en el anterior, la Comisión que proyectó el Código Civil para España, suprimió la enfiteusis y Goyena en la nota al
artículo 1547 expone los males que ese contrato había causado en aquel reino. En casi todos los códigos modernos está prohibida la enfiteusis. En el Código Francés no hay la palabra enfiteusis. Si se hace pues, un contrato de enfiteusis, valdrá sólo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durará sólo por el tiempo que puede durar la locación".  

Art. 3239.- La anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.

Nota de Vélez al 3239: "Cód. Francés, artículo 2085. En el Derecho Romano, el fin característico de la anticresis era la compensación hasta la debida concurrencia de los intereses y de los frutos. Toda vez que el crédito no producía interés, y que el inmueble empeñado producía frutos que eran percibidos por el acreedor para extinguir el principal, no era anticresis sino un contrato de prenda que no tenía nombre particular.
Troplong y el juez Camoully se empeñan en demostrar que el anticresis no da un derecho real, porque no reposa en la cosa misma sino en los frutos; el fundo no es tocado y penetrado por el contrato; los frutos y no el inmueble son el asiento de esa prenda. Troplong, Anticresis, n° 524, y véase Revista de las Revistas, tomo XV, desde pag. 48.

Estos escritores parten de un antecedente equivocado de que hemos hablado antes de ahora, que en un fundo los frutos son accesorios del terreno, cuando en verdad los frutos y el terreno forman una sola cosa. Por consiguiente, la prenda que se constituye por la anticresis es sobre una parte de la propiedad inmueble, y no puede negarse que hay una desmembración del derecho de propiedad, cuando los frutos futuros de un inmueble se dan en prenda, en seguridad y para pago de una deuda".

Art. 3240.- El contrato de anticresis sólo queda perfecto entre las partes, por la entrega real del inmueble, y no está sujeto a ninguna otra formalidad.

Nota de Vélez al 3240: "Duranton, tomo XVIII, n° 558 - Troplong, Anticresis, n° 515 - Zachariae, § 783 - Aubry y Rau, § 437 y nota 3 - Como contrato real no necesita la necesita la escritura para su perfección. Puede ser probado, cualquiera sea la importancia del crédito, por la confesión del deudor o del acreedor. Cuadno se habla de necesidad de escritura para el anticresis, es únicamente para lan prueba del contrato y no para su validez. El Código Francés, artículo 1085 dice: "La anticresis no se establece sino por escritura", pero Berlier, en la Exposición de los motivos, explica el pensamiento del artículo diciendo: "que se refería a la prueba y no a la validez del contrato". Véase Locré, tomo XVI, pag. 31, n° 10".

Art. 3241.- La anticresis sólo puede ser constituida por el propietario que tenga capacidad para disponer del inmueble, o por el que tenga derecho a los frutos.

Nota de Vélez al 3241: "Aubry y Rau, § 437 - L. 9, Digesto, De pignoribus et hypothecis.".

Art. 3242.- El usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo.

Nota de Vélez al 3242: "Proudhon, Usufructo, tomo I, n° 85 - Troplong, Anticresis, n° 518".

Art. 3243.- El marido puede también dar en anticresis los frutos del inmueble de la mujer, mientras dure el matrimonio, o mientras no suceda una separación de bienes.

Nota de Vélez al 3243: "Zachariae, § 783, nota 1 - Troplong, n° 517".

Art. 3244.- El que sólo tiene poder para administrar, no puede constituir una anticresis.

Nota de Vélez al 3244: "Zachariae, § 783, nota 1 - Troplong, n° 519 - El anticresis obliga el porvenir, contiene una cesión de frutos que puede percibir el acreedor. Es un acto de disposición, y no de administración. La venta de frutos es meramente un acto de administración, mientras que sólo se enajenan frutos recogidos o por recoger. Una enajenación de frutos futuros entra en la categoría de los actos de disposición, y más cuando el inmueble que lo produce sale de la posesión del propietario".

Art. 3245.- El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito principal y accesorio. El derecho de retención del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda.

Nota de Vélez al 3245: "Aubry y Rau, § 438".

Art. 3246.- El acreedor está autorizado a percibir los frutos del inmueble, con el cargo de imputar su valor sobre lo que le es debido, y dar cuenta al deudor. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia.

Nota de Vélez al 3246: "Cód. Francés, artículo 2089 - Según las disposiciones de algunos Códigos que fijan un interés mayor que los acreedores pueden percibir, la segunda parte del artículo no es admisible cuando se reconoce que la renta anual del inmueble excedería el importe de los intereses. Nosotros seguimos la disposición de la L. 12,Tít. 13, Part. 5ª, que dice: Todo pleito que no sea contra derecho ni contra buenas costumbres puede ser puesto sobre las cosas que dan los omes a peños. Por otra parte, en el contrato de compensación de los frutos con los intereses hay mucho de aleatorio para el acreedor, pues no es segura la producción de los frutos. En unos años pueden ser éstos mayores que los intereses, y en otros menores o no, haber frutos. Véase Troplong, Anticresis, n° 567 - Duranton, tomo XVIII, n° 556".

Art. 3247.- Si nada hay convenido entre las partes sobre la compensación de los frutos con los intereses, el acreedor debe, sin embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al deudor.

Nota de Vélez al 3247: "Troplong, Anticresis, n° 535

Art. 3248.- Si la deuda no lleva intereses, los frutos se tomarán en deducción del principal.

Nota de Vélez al 3248: "Troplong, n° 537".

Art. 3249.- El acreedor puede, por todos los medios propios de un buen administrador, percibir los frutos del inmueble. Puede recogerlos, cultivando él mismo la tierra, o dando en arrendamiento la finca; puede habitar la casa que se le hubiese dado en anticresis, recibiendo como fruto de ella el alquiler que otro pagaría. Mas no puede hacer ningún cambio en el inmueble, ni alterar el género de explotación que acostumbraba el propietario, cuando de ello resultare que el deudor, después de pagada la deuda, no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo hacía.

Nota de Vélez al 3249: "Aubry y Rau, § 438 - Troplong, n° 533 - Zachariae, § 784 y nota 5 (*) - Duranton, tomo XVIII, n° 555".

Comentario: (*) Vélez cita a Zachariae § 435, equivalente a Massé y Vergé § 781, pero corresponde Zachariae, § 438 y su nota 5, del original alemán, o su equivalente, el § 784 de Massé y Vergé y su nota 5, como hemos consignado. Téngase presente que Vélez, infra, en comentario al artículo 3254, vuelve a citar a Aubry y Rau, § 438 y a Zachariae, § 784, aunque en nota 8.

Art. 3250. Si el acreedor hiciere mejoras en el inmueble, deben serle satisfechas por el propietario hasta la concurrencia del mayor valor que resultare tener la finca; pero la suma debida por ese mayor valor no puede exceder el importe de lo que el acreedor hubiere gastado.

Nota de Vélez al 3250: "Aubry y Rau, § 438".

Art. 3251. No pagando el deudor el crédito al tiempo convenido, el acreedor puede pedir judicialmente que se haga la venta del inmueble. Es de ningún valor toda convención que le atribuya el derecho de hacer vender por sí el inmueble que tiene en anticresis.

Nota de Vélez al 3251: "Aubry y Rau, lugar citado".

Art. 3252. Es de ningún valor toda cláusula que autorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagare a su vencimiento; como también toda cláusula que lo hiciera propietario del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio.

Nota de Vélez al 3252: "Troplong, n° 560. Aubry y Rau, § 438. Demante, n° 878".

Art. 3253. El deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o después del vencimiento de la deuda.

Nota de Vélez al 3253: "Duranton, tomo XVIII, n° 537 y sgtes. Aubry y Rau, lugar citado".

Art. 3254. El acreedor puede hacer valer sus derechos constituidos por la anticresis, contra los terceros adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los hipotecarios posteriores al establecimiento de la anticresis.

Nota de Vélez al 3254: "Aubry y Rau, § 438. Proudhon, Usufructo, tomo I, n° 89 y sgtes. Duranton, tomo XVIII, n° 560 (*). Zachariae, § 784, nota 8. Véase Demante, n° 881. De otra manera, dependería del deudor destruir los efectos legales de la anticresis, y no tendría éste el carácter de prenda de la deuda. Troplong, Anticresis, desde el n° 573 (**), combate extensamente la resolución que damos en el artículo, respecto a los acreedores hipotecarios posteriores a la entrega del inmueble en anticresis, fundado en lo que él cree un principio de que antes hemos hablado, que la anticresis no crea un derecho real sobre un inmueble. Ha necesitado de toda su ciencia para dar una apariencia de razón a su singular opinión muy diferente de la de casi todos los escritores de derecho. En el lugar citado expone los argumentos que se propone destruir, pero, a nuestro juicio, no ha alcanzado a hacerlo. Zachariae, en el lugar citado, contesta victoriosamente a todos los argumentos de Troplong".

Comentario: (*) Duranton, cita a M. Delvincourt, tomo III, p. 427, edición 1819. (**) Troplong, cita a Duparc-Poullain, tomo VII, p. 333, n° 208, a Proudhon, tomo I, n° 95, a su tomo III, n° 778, a Fenet, tomo XV, p. 210.

Art. 3255. Pero si él solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de la venta.

Art. 3256. El acreedor que tiene hipoteca establecida sobre el inmueble recibido en anticresis, puede usar de su derecho como si no fuera acreedor anticresista.

Art. 3257. El deudor no podrá pedir la restitución del inmueble dado en anticresis, sino después de la extinción total de la deuda; pero el acreedor podrá restituirlo en cualquier tiempo y perseguir el pago de su crédito por los medios legales, sin perjuicio de lo que hubiese estipulado en contrario.

Nota de Vélez al 3257: "Cód. de Chile, artículo 2444; Cód. Francés, artículo 2087. Duranton, tomo XVIII, n° 564. El contrato de anticresis no es perfectamente bilateral. Es una convención accesoria, en protección y seguridad de los derechos del acreedor; y por lo tanto si éste encuentra que la obligación de proveer a los gastos, pagar los impuestos y hacer las reparaciones necesarias le es onerosa, y no le deja en lugar de las ventajas que se prometía sino la carga de una administración incómoda, podrá exonerarse de ello entregándole a su deudor el goce del inmueble. Sólo podría ser privado de este derecho, si al constituirse la anticresis hubiese renunciado a esta facultad. Véase Troplong, desde el n° 545".

Art. 3258. El acreedor está obligado a cuidar el inmueble y proveer a su conservación. Si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere algún detrimento, debe él repararlo, y si abusare de su facultades, puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado del crédito. Pero está autorizado a descontar del valor de los frutos, los gastos que hiciere en la conservación del inmueble, y en el caso de insuficiencia de los frutos puede cobrarlos del deudor, a menos que no se haya convenido que los frutos en su totalidad se compensen con los intereses. En ese caso sólo podrá repetir del deudor aquellas expensas que el usufructuario está autorizado a repetir del nudo propietario.

Nota de Vélez al 3258: "Cód. Francés, artículo 2086. Troplong, Anticresis, n° 539 (*); Duranton, tomo XVIII, n° 561. Aubry y Rau, § 439. Demante, n° 876".

Comentario: (*) Troplong, cita a Proudhon, tomo I, n° 78, la L. 8,Tít. 7, Lib. 13, Digesto y L. 6,Tít. 14, Lib. 8, Cód. Romano.

Art. 3259. El acreedor está también obligado a pagar las contribuciones y las cargas anuales del inmueble, descontando de los frutos el desembolso que hiciere, o repitiéndolo del deudor, como en el caso del artículo anterior.

Nota de Vélez al 3259: "Cód. Francés, artículo 2086. Zachariae, § 785. Duranton, tomo XVIII, n° 561 (*)".

Comentario: (*) Duranton, cita la máxima: "fructus intelligendi non sunt, nisi impensis deductis" y Proudhon, la que dice: "nulli sunt fructus nisi impensis deductis", devenidas de la L. 1,Tít. 51, Lib. 7, del Cód. Romano, de la L. 7,Tít. 3, Lib. 24, Digesto y L. 36, § 5, Tít. 3, Lib. 5, Digesto, fuentes, a su vez, del artículo 548, del Cód. Francés.

Art. 3260. Es responsable al deudor si no ha conservado todos los derechos que tenía la heredad, cuando la recibió en anticresis.

Nota de Vélez al 3260: "Troplong, n° 542, Como si hubiere dejado perder las servidumbres activas del inmueble, por falta de uso, ejemplo que pone la Ley Romana: Et si praedium fuit pignoratum, de jure ejus repromittendum est ne forte servitutes, cessante uti creditore, amissae sint. L. 15, Digesto. De pignor. actione".

Art. 3261. Desde que el acreedor esté íntegramente pagado de su crédito, debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, después de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda.

Nota de Vélez al 3261: "En cuanto a la primera parte, Cód. Francés, artículo 2087. En cuanto a la segunda, Duranton, tomo XVIII, n° 563. Troplong, n° 549 (*). En contra Aubry y Rau, § 439 y nota 4".

Comentario: (*) Troplong, cita la Ley Única,Tít. 27, Lib. 8, Cód. Romano,

Anticresis
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Código Civil

Art. 2212.- Concepto. La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.

Art. 2213.- Legitimación. Pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.

Art. 2214.- Plazo máximo. El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez años para cosas inmuebles y de cinco años para cosas muebles registrables. Si el constituyente es el titular de un derecho real de duración menor, la anticresis se acaba con su titularidad.

Art. 2215.- Derechos del acreedor. El acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se debe dar cuenta al deudor.

Art. 2216.- Deberes del acreedor. El acreedor anticresista debe conservar la cosa. Puede percibir los frutos y explotarla él mismo, o darla en arrendamiento; puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble imputando como fruto el alquiler que otro pagaría. Excepto pacto en contrario, no puede modificar el destino ni realizar ningún cambio del que resulta que el deudor, después de pagada la deuda, no puede explotar la cosa de la manera que antes lo hacía. El acreedor debe administrar conforme a lo previsto por las reglas del mandato y responde de los daños que ocasiona al deudor. El incumplimiento de estos deberes extingue la garantía y obliga al acreedor a restituir la cosa al titular actual legitimado.

Art. 2217.- Gastos. El titular del objeto gravado debe al acreedor los gastos necesarios para la conservación del objeto, aunque éste no subsista; pero el acreedor está obligado a pagar las contribuciones y las cargas del inmueble. El acreedor no puede reclamar los gastos útiles sino hasta la concurrencia del mayor valor del objeto.

Art. 2218.- Duración de la inscripción. Los efectos del registro de la anticresis se conservan por el término de veinte años para inmuebles y de diez años para muebles registrables, si antes no se renueva.

Derechos Reales