2240. Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

Nota de Vélez al 2240: "Instituta, § 1, Tít. 15, Lib. 3 - L. 2, Tít. 1, Lib. 12, Digesto (*) - L. 1,Tít. 1, Part. 5ª - L. 1, Tít. 16, Lib. 3, Fuero Real - Cód. Francés, artículo 1892 - Italiano, 1819 (ahora 1813) - Napolitano 1764 - Holandés, 1791 - Austríaco, 983 - de Luisiana, 2881".

Comentario: (*) Goyena cita, además, la L. 3, Tít. 1, Lib. 12, del Digesto y la L. 2,Tít. 1, Part. 5ª.

2241. La cosa que se entrega por el mutuante al mutuario debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible.

Nota de Vélez al 2241: "Zachariae § 726 - Troplong. nºs. 174 y sgtes. - Duvergier, nº 143 - Marcadé, sobre el artículo 536 en el número 391, dice "Las cosas en sí mismas no son ni fungibles ni no fungibles. Lo son sólo en el caso particular en que deban ser entregadas a alguno para ser devueltas después; y la misma cosa puede ser fungible o no fungible según la voluntad de las personas. Lo que ha hecho decir impropiamente que las cosas son fungibles o no fungibles es la confusión que se ha hecho entre dos cualidades muy diferentes la una de la otra, la de ser fungible y la de ser consumible por el uso. Pothier y muchos autores modernos definen las cosas fungibles diciendo que son aquellas que se consumen por el primer uso que se hace, y los autores del Código han aceptado esa misma idea; mas éste es un grave error. Hay una gran diferencia entre las cosas fungibles y las cosas consumibles.- 1ª: Se llaman cosas de consumo las que no se pueden emplear en su uso natural sin destruirlas, sea materialmente, como el pan, el vino, etc. o sea civilmente, haciéndolas salir de nuestro patrimonio, como la moneda. Las cosas no consumibles san las susceptibles do un uso repetido sin destruirse, como un caballo, un libro, etc. Se ve, pues, que la calidad de consumirse n no consumirse depende de la naturaleza de las cosas y no de la fantasía de las persones. - 2ª: Entre tanto, las cosas son fungibles o no fungibles según que en la entrega que yo hago a una persona que debe volvérmelas, estas cosas podrán ser devueltas por otras de la misma especie, en cantidad y calidad, o deberán volverse las mismas cosas. Si yo os presto un Código en el que he puesto algunas notas, y os encargo que me lo devolváis, el libro no es fungible. Pero si al contrario un librero pide a un impresor un Código que de pronto necesita para devolverle después otro ejemplar igual, el libro es fungible. Se ve, pues, que la fungibilidad, en lugar de depender de la naturaleza de las cosas como la calidad de consumirse por el primer uso, depende únicamente de la intención de las partes. - 3ª: Que en lugar de ser absoluta y continua, es accidental, y que sólo tiene lugar cuando la cosa es entregada para ser devuelta. - 4ª: Que una cosa que no es de consumo puede ser muy bien, fungible, como lo demuestra el ejemplo del librero".
Sobre la diferencia de las cosas fungibles con las consumibles por el primer uso, trata extensamente Pont sobre el comentario al artículo 1874, desde el número 7 - Mackeldey, § 152 - Savigny, Derecho de las Obligaciones § 39, nota C".

2242. El mutuo es un contrato, esencialmente real, que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa.

2243. El mutuo puede ser gratuito u oneroso.

2244. La promesa aceptada de hacer un empréstito gratuito no da acción alguna contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un empréstito oneroso, que no fuese cumplida por el promitente, dará derecho a la otra parte por el término de tres meses, desde que debió cumplirse, para demandarlo por indemnización de pérdidas e intereses.

Nota de Vélez al 2244: "Pont sobre el artículo 1892, nº 137".

2245. La cosa dada por el mutuante pasa a ser de la propiedad del mutuario; para él perece de cualquiera manera que se pierda.

Nota de Vélez al 2245: "L. 10,Tít. 1, Part. 5ª, y L. 1,Tít. 16, Lib. 3, Fuero Real - Cód. Francés, artículo 1893 - Italiano, 1820 (ahora 1814)

2246. El mutuo puede ser contratado verbalmente; pero no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito pasa del valor de diez mil pesos.

2247. El mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada.

Nota de Vélez al 2247: "Cód. de Chile, artículo 2203 - Zachariae, 727 - Duranton, tomo XVII, nº 580 - Troplong, nº 251 (*)".

Comentario: (*) Ver Troplong, n° 163, comentando el artículo 1891 del Cód. Francés.

2248. No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios, o las pérdidas e intereses de la mora.

2249. Si el mutuario hubiese pagado intereses que no estaban estipulados, no está obligado a continuar pagándolos en adelante.

2250. El mutuario debe devolver al mutuante, en el término convenido, una cantidad de cosas iguales de la misma especie y calidad que las recibidas.

Nota de Vélez al 2250: "L. 8,Tít. 1, Part. 5ª - L. 1,Tít. 16, Lib. 3, Fuero Real - L. 3, Tít. 1, Lib. 12, Digesto".

2251. Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que tenía la cosa prestada en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitución.

Nota de Vélez al 2251: "L. 8,Tít. 1, Part. 5ª - L. 22,Tít. 1, Lib. 12, Digesto - Cód. Francés, artículo 1903 - Napolitano, 1775 - Holandés, 1801 - de Luisiana, 2892 - Zachariae, § 727 y nota 4 - Duranton, tomo XVII, nº 588".

2252. Si la restitución que debe hacer el mutuario consistiese en el pago de una suma de dinero, sus obligaciones se regirán por las disposiciones del Capítulo IV del Título "De las obligaciones de dar".

2253. Si la restitución consistiese en la entrega de cantidades que no sean dinero, sus obligaciones se regirán por las disposiciones del Capítulo III de dicho Título.

2254. Si la restitución consistiere en la entrega de cosas no consumibles prestadas como fungibles, las obligaciones del mutuario serán regidas por las disposiciones del Capítulo II del mismo Título.

Derecho Contractual