Compraventa entre padres e hijos

¿Compraventa o donación encubierta?

Jurisprudencia Nacional

Jurisprudencia Provincial

 

"Resistencia, 08 de julio de 2011.- Autos y Vistos: para dictar Sentencia Definitiva en estos autos caratulados: "Kesque, Mirta Ester C/Kesque, Raúl Oscar; Kesque, Gustavo Oscar y Kesque, Flavia Elisabet S/Demanda de Colación", Expte. N 13346/08, de cuyas constancias, Resulta:

1.- Que a fs. 16/20 se presenta el Dr. Alexis Jovanovich, en el carácter de apoderado de la Sra. Mirta Ester Kesque y promueve demanda de colación de bienes del difunto padre de su conferente, Sr. Leonardo Kesque, conjuntamente con la de nulidad de acto jurídico por simulación contra los Sres. Raúl Oscar, Gustavo Oscar y Flavia Elizabet, todos de apellido Kesque.
En consecuencia, solicita se ordene a los demandados entregar a su conferente la porción hereditaria, o el equivalente en dinero a valores actualizados, que le corresponderían del acervo por el fallecimiento de su padre.
Relata como antecedentes que del matrimonio de Leonardo Kesque (hoy fallecido) y Lucía Bernarda Rodríguez de Kesque, nacieron cuatro hijos: Raúl Oscar, Estela Mari, Olga Beatriz y Mirta Ester, todos de apellido Kesque.
Que a su vez, el Sr. Raúl Oscar Kesque contrajo nupcias con Julia Elsa Escobar y tuvo dos hijos: Gustavo Oscar y Flavia Elisabet, ambos de apellido Kesque, siendo todos mayores de edad y hábiles. Narra que el 28 de enero de 1999, mediante escritura pública 10 pasada por ante la escribanía Lia A. de Oteo, Gustavo Oscar Kesque, en nombre y representación de sus abuelos paternos Leonardo Kesque y Lucía Bernarda Rodríguez de Kesque, transfirió supuestamente a título de venta, la totalidad de los inmuebles del patrimonio de éstos, única y exclusivamente a Raúl Oscar Kesque, uno de los cuatro hijos del matrimonio Kesque-Rodríguez.
Que de la escritura mencionada surge también que para dicho acto prestaron consentimiento, además Estela Mari Kesque y Olga Beatriz Kesque, hermanas de Raúl Oscar pero no así la Sra. Mirta Ester Kesque, también hermana de Raúl.
Dice que conforme surge del numeral "5" de la escritura en cuestión. El precio de venta fue en Dólares Estadounidenses Ciento Ocho Mil Trescientos Veinte (U$S 108.320), monto este coincidente con el total de la deuda hipotecaria que pesaba sobre los cuatro inmuebles. Que, la supuesta venta se realizaba por el importe de la deuda y nada más. Que, el monto de la compra nunca fue entregado al vendedor ya que conforme surge expresamente del mismo numeral de la escritura, fue retenido por el adquirente en la oportunidad de suscribirse el boleto de compraventa el día 21 de enero de 1997.
Continúa diciendo que el Sr. Raúl Oscar Kesque no sólo nunca entregó suma alguna a su padre Leonardo Kesque, sino que manejó la misma ya desde dos años antes de la supuesta escritura de venta. Que, asimismo de las manifestaciones del entonces gerente del Banco de la Nación Argentina sucursal Resistencia, Sr. Ricardo Marcial Cabrera, obrante al dorso de la última hoja de la escritura surge: 1.- que Raúl Oscar Kesque tuvo interés de hacerse cargo (no de comprar) la deuda de su padre; 2.- que el banco aceptó el cambio de deudor debido a la edad avanzada y salud deteriorada de Leonardo Kesque; 3.- que el monto del saldo de la deuda era de Pesos (no dólares) Ciento tres Mil noventa y cuatro con ochenta y dos centavos ($ 103.094,82). Que Raúl Oscar Kesque no entregó suma alguna a su padre, manejó el dinero y al momento de hacerse cargo de la deuda transformó de U$S 108.320 a $ 103.094,82; y todo este exclusivo beneficio de adelanto de herencia recibido, lo pretendió disfrazar bajo la figura de venta.
Explica que la venta ficticia realizada a través de la escritura N 10 del 28/01/99, es el acto atacado; ya que la misma no se compadece con la justa partición igualitaria de los bienes integrativos del patrimonio, en la proporción que a cada uno de los hijos debió corresponder.
Que amén de insinuarse la conformidad en la venta de las dos hermanas de su conferente, las mismas recibieron dinero de parte del Sr. Raúl Oscar, que le correspondía a cada una.
Que en síntesis del patrimonio del hoy difunto Leonardo Kesque, los bienes han sido entregados en su totalidad a Raúl Oscar Kesque, pretendiendo burlar fraudulentamente la porción que le corresponde a Mirta Ester Kesque.
Resalta que la supuesta compra o pago de los inmuebles en cuestión nunca existió atento que Raúl Oscar nunca entregó suma alguna a su padre, quedándose con el manejo del dinero y luego refinanciando la deuda hipotecaria por un monto inferior al original. Que ello demuestra la irrisoriedad del precio de venta, teniendo en cuenta que se trata de cuatro lotes que conjuntamente totalizan poco menos de 150 hectáreas de campo total y cien por ciento explotable y aprovechable para la agricultura.
Que en suma se realizó una venta de padre a hijo de todos los lotes donde no existió entrega alguna de dinero, el precio de la compraventa fue muy inferior al monto de pago de la deuda y no existió conformidad de su conferente.
Arguye que no conforme con la venta simulada, lejos de realizar un ofrecimiento a su conferente respecto de su legítima porción hereditaria, Raúl Oscar Kesque vendió uno de los inmuebles al Sr. Pereson Roberto Santos, siendo este comprador de buena fe.
Que respecto de los otros 3 inmuebles en cuestión, Raúl Oscar Kesque los donó por escritura pública, uno a su hija menor Flavia Elisabet Kesque el día 29/04/06 mediante Escritura Pública N 198 del registro de la escribanía Moreno con reserva de usufructo vitalicio a su favor y los otros dos a su hijo mayor Gustavo Oscar Kesque, el día 19/09/06 mediante Escritura N 496 del registro de la misma escribanía.
Expresa que resulta obvia la simulación y nulidad de las donaciones antes mencionadas, en fraude de su mandante, pretendiendo disminuir su patrimonio ilegítimamente incrementado, toda vez que, respecto de la donación a favor de su hija Flavia se reservó el usufructo ad vitam.
Que respecto de las otras donaciones, a más de ser tal, el donatario Gustavo Oscar Kesque tenía pleno conocimiento de cómo habían sido transmitidos dichos bienes, toda vez que fue él quién firmó la escritura de venta en representación de sus abuelos paternos Leonardo Kesque y Lucía Bernarda Rodríguez.
Expone que los actos que ataca son perjudiciales para los intereses económicos de la Sra. Mirta Kesque, toda vez que la supuesta venta no fue tal, sino que realmente significó una donación de todos los bienes a favor de un solo hijo en perjuicio de los restantes; y que por ello la venta formalizada en escritura pública N 10 como las posteriores donaciones, son inválidas y nulas de nulidad absoluta.
Que no se presume la venta de padre a hijo y menos de la forma en que se realizó la venta en el caso de marras donde el supuesto comprador no entregó suma de dinero alguna al vendedor, a más de no contar con el consentimiento de la Sra. Mirta Kesque.
Afirma que la compra a Leonardo Kesque no fue onerosa y no existe constancia cierta de la existencia de contraprestación.
Que la compraventa como las donaciones posteriores se hicieron con el único propósito de perjudicar la porción legítima de la actora.
Alega que se promueve demanda de colación de bienes, conjuntamente con la acción de nulidad por simulación de actos jurídicos contra Raúl Oscar Kesque por ser este el único beneficiario que recibió a título gratuito y como anticipo de herencia el total del patrimonio de sus padres en claro perjuicio de su conferente. Y contra Gustavo Oscar y Flavia Elisabet Kesque, por ser donatarios de los bienes de su padre manteniéndose en todo y sin saneamiento alguno, la simulación del acto original respecto de estas donaciones; no así respecto de la venta realizada al Sr. Peterson que por ser tercero de buena fe saneó la venta original simulada, y en consecuencia respecto de ese bien reclama la proporción por el valor actual del inmueble que le corresponde a su mandante.
Funda en derecho; subsidiariamente plantea acción de revocación de la venta y posteriores donaciones realizada, la primera de Leonardo Kesque a favor de Raúl Oscar Kesque y las segundas de Raúl Oscar Kesque a favor de sus hijos; subordinando dicho planteo al fracaso de la acción de simulación.
Ofrece pruebas y finaliza con petitorio de rigor.....

Considerandos:

I.- Que circunscripta la cuestión en los términos expuestos precedentemente, la parte actora solicita se traiga a la sucesión de Leonardo Kesque, los cuatro inmuebles que supuestamente vendió a su hijo Raúl Oscar Kesque y de ser ello imposible se lo sustituya con el valor del mismo, conforme cotización a la fecha del fallecimiento, con más los respectivos intereses.-
Corrido el pertinente traslado, los demandados Gustavo Oscar y Flavia Elisabet, ambos de apellido Kesque, oponen excepción de falta de legitimación pasiva y subsidiariamente contestan demanda, solicitando el rechazo con costas. Asimismo, se adhieren a la excepción opuesta por el demandado Raúl Oscar Kesque. Por su parte, el demandado Raúl Oscar Kesque opone excepción de prescripción y subsidiariamente contesta demanda, peticionando su rechazo con costas.

II.- Atento los términos en que ha quedado trabada la litis, ante una presunta donación disimulada, el heredero debe ejercer dos acciones, la de simulación y la de colación. Hay un orden lógico y cronológico que obliga a comprobar primero la inexistencia del acto simulado y luego resolver la colación de la donación que yacía bajo aquel.
No obstante el ordenamiento lógico mencionado, la acción de colación no está jerárquicamente subordinada a la de simulación, por el contrario, la colación es lo principal y la simulación, lo accesorio, la primera es la "acción-fin" y la segunda la "acción-medio", siguiendo a Llambías-Méndez Costa. El hecho que el accionante busque colacionar le es admitido solicitar la declaración de simulación del negocio aparente, siendo el encubierto un negocio válido. Siguiendo ese lineamiento analizaré la excepción de prescripción opuesta respecto de la acción de simulación por el demandado Sr. Raúl Oscar Kesque y a la que se adhieren los codemandados Gustavo Oscar Kesque y Flavia Elisabet Kesque.
Siendo que las partes no son contestes en el plazo de prescripción, ya que el demandado invoca que el plazo que debe tomarse en el presente caso es el bienal y la actora sostiene que es decenal, me avoco a su estudio.
Rememoro que la prescripción de una acción importa la pérdida del derecho por la inacción de su titular durante el término que establece la norma legal que se aplica al caso, o sea que ya no puede exigir el cumplimiento del derecho compulsivamente y, si el término comienza a correr desde que la acción se encuentra expedita.
En la actualidad el fraude a la legítima muchas veces se presenta mediante la simulación de negocios jurídicos; por lo cual es importante poder determinar cual es el plazo de prescripción de la acción de simulación o de fraude que van a ser la base de la acción de reducción.
Dos son las soluciones posibles a) Interpretar que el plazo de la acción de simulación es de dos años y que tal plazo no se extiende por mas que esta acción sea ejercida como antecedente de la acción de colación ó b) entender que el plazo de prescripción de la acción de simulación unida a la de colación es de 10 años.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires, reunida en pleno falló el pasado 1 de febrero de 2011, en los autos caratulados: "Arce, Hugo Santiago c/ Arce Haydeé Cristina Carmen s/Colación", que, en materia de sucesiones, "no resulta aplicable la doctrina plenaria sentada en los autos "Glusberg, Santiago s/ concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)" del 10/09/82, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de colación o de reducción", llevando la prescripción de la acción de simulación, cuando sea planteada conjuntamente con las acciones de colación y reducción, a 10 años.
Siendo este un fallo reciente y con una riqueza jurídica destacable por su análisis del instituto en cuestión y con el que coincido, reproduzco los párrafos pertinentes: "....Esta situación -en los hechos- difiere de las características de las acciones promovidas por los herederos forzosos en defensa de la integridad de su parte, órbita dentro de la que, en ciertas ocasiones, debe determinarse en forma previa la existencia del acto simulado a través de la acción de simulación como instrumento para alcanzar el fin protectorio al que se aludió. Con este alcance argumental se resolvió que es decisivo el carácter de "medio" de la simulación frente al de "fin" de la colación y se estableció, en consecuencia, que no correspondía aplicar la doctrina plenaria del fallo "Glusberg" porque los supuestos como los que aquí estamos examinando, no se contemplaron en aquel pronunciamiento (conf. CNCiv. Sala F, in re "De Rosa, Andrea Lucía y otro c. De Rosa, Anatilde Victoria s/colación", del 7/6/07; y en sentido concordante CNCiv., Sala I, in re "Bosch, Susana Alcira c. Bosch, Isidoro Ricardo s/colación", del 25/3/04; ver además fundamentos en Llambías, Jorge Joaquín y Méndez Costa, María Josefa, "Código Civil Anotado" Doctrina y Jurisprudencia", T. V- B, arts. 3449 a 3605, Buenos Aires, Ed. Abeledo- Perrot, pág. 216)."
Continúa la Cámara diciendo que "Los magistrados, frente a divergencias interpretativas sobre la operatividad de un determinado plazo de prescripción liberatoria, deben inclinarse por aquel que mantenga viva la acción, el que garantice con mayor amplitud y eficacia la defensa en juicio del litigante que reclama ante la jurisdicción por un derecho que le ha sido conculcado (conf. C.N.Civ. Sala M, R.514391 in re "Gaudio, Guillermo c. Confira S.A. s/daños y perjuicios", del 15/9/08 y R.556972 in re "Prieto, Jaquelina Esther c. Autotransportes Iselin S.A. s/daños y perjuicios", del 6/7/10; C.Civ. y Com. Córdoba, 5ª Nom., 16/2/1998, "Menseguez, Gustavo R. y otro c. Juárez, Marciana J. y otro", LLC 1998- 1294). Además, en caso de duda se deberá estar por la solución más favorable a la subsistencia de la acción que, conforme a lo que venimos sosteniendo, es la que se sustenta en el mencionado artículo 4023."
"Los tribunales al momento de resolver sobre la vigencia de la acción promovida valorarán la finalidad que se persigue a través de su ejercicio, que en el supuesto de la acción de la colación es la igualdad entre coherederos y en la de reducción la tutela de la legítima frente a donaciones o legados. La simulación no tiene una finalidad en sí misma. Es el camino para desentrañar la verdadera naturaleza del negocio que lesiona la cuota legal del legitimario, por lo que la permanencia de esta acción está hondamente vinculada a este propósito."
"La pretensión sustancial es la colación o la reducción y la simulación pasa entonces a ser un simple medio para instrumentarlas. Esta última tiende a establecer el presupuesto de hecho a probar para que prospere cualquiera de las acciones con que cuentan los terceros en defensa de sus legítimos intereses. "
"Esos terceros -los herederos-, cuando inician acciones contra otros legitimarios o terceros donatarios tendientes a reconstituir el haber partible a consecuencia de que la ley fue soslayada mediante una operación insincera realizada por el causante, no tienen otra vía que atacar el acto por simulación. Es evidente que la articulan dentro de la órbita de una acción de otra envergadura que persigue que el valor de los bienes transferidos sea computado en la sucesión o lograr en su caso descubrir la donación inoficiosa."
"De ahí que los herederos forzosos no tienen una acción autónoma de simulación porque carecen de interés en el acto jurídico del que no fueron parte. Para ellos -en principio- la simulación en sí es indiferente, salvo cuando afecta un interés propio como lo es mantener incólume su porción hereditaria (conf. Zannoni, Eduardo, "Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos"; Buenos Aires, Ed. Astrea, pág. 408). Como advirtiera ya Salvat, la prescripción del artículo 4030 no comprende las acciones cuyo objeto directo no sea la nulidad del acto, aunque su validez pudiera quedar involucrada bajo algunos aspectos ("Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General. 3ª Ed.", Buenos Aires, Jes s Menéndez, 1935, pág. 913, 2215. En el mismo sentido, Colmo, Alfredo "De las Obligaciones en General", Buenos Aires, Jesús Menéndez, 1928, p. 694, núm. 994)."
"Tal como venimos expresando, la simulación es un hecho que se necesita probar, y la acción correspondiente un medio para hacer viable el propósito fundamental perseguido en la demanda de colación o reducción.
En este marco de análisis, son los diez años establecidos para las acciones de colación o de reducción los que delimitan el plazo para poder acreditar la existencia del negocio oculto que da sustento a aquellas pretensiones. En sentido coincidente se interpretó que son las acciones de fondo las que imponen el límite temporal para la demostración del acto simulado (conf. CNCiv. Sala D, in re "G. de P. E., M. R. c. G., A." y "G.G., L. E. c. G. de la S., A." y "G. de la S., M. T. c. G., A. M. y otros", del 5/12/97; CNCiv. Sala D in re "Maglione de Nuñez, María Elena c. Maglione, Agustín Ricardo s/colación" del 28/4/99; CNCiv. Sala M, in re "Sáenz Valiente, Alejandro M. y otros c. Sucesión de Helena Zimmermann de Sáenz Valiente y otros" del 12/3/08; Cam. de Apel. de Rosario, Sala I, in re "Fetto de Santángelo, Angela y otros c. Tosto, Antonio L. y otros" del 3/5/38; Cam. 1ra. Civil Comercial y Minas de San Juan, in re "Díaz, Humberto A. y otros c. Tapia, Francisco J." del 7/10/77; Guastavino, Elías P., "Colación de deudas", Buenos Aires, Ed. Ediar, pág. 375; Garrido, Roque y Andorno Luis, "Reseña de las ponencias y debates que tuvieron lugar en VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (realizadas en La Plata del 2 al 5 de septiembre de
1981"en Rev. Zeus, colección jurisprudencial, T. 25, pág. 144/149; entre otros)."
"Estos fundamentos ponen al descubierto que la simulación es sólo el vehículo de la maniobra -cualquiera sea el carácter que se le otorgue- y por lo tanto sólo podría atacarla en el plazo de vigencia de las acciones principales." "De otro modo, si aplicáramos el artículo 4030 del Código Civil, que en su segundo párrafo regula el plazo de prescripción de dos años para la simulación entre partes, el beneficiario de ese acto disimulado estaría en mejor situación que aquél que se vio favorecido por el causante mediante un acto de donación transparente. Esta disparidad pondría de relieve una incoherencia interpretativa inadmisible. Se estaría dando así un tratamiento diferenciado, porque cuando la gratuidad del acto quedara enmascarada por una falsa causa, el plazo para volverla ostensible sería notoriamente más acotado que cuando el acto gratuito fuera manifiesto y pudiera ser objetado en el amplio espacio de diez años (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil - Sucesiones", T. I actualizado por Delfina M. Borda, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 9na. Edición, 2008, pág. 533/534; Goyena Copello, Héctor, "Tratado del Derecho de Sucesión"- segunda edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2007, pág. 310; Fornieles, Salvador, "Tratado de las Sucesiones", cuarta edición, Buenos Aires, Ed. TEA, 1958, pág. 373/375, Superior Tribunal de Santa Fe, in re "Mondino de Martino, Isabel c. Mondino, Juan B. y otro" del 24/12/43)."
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y considera tal al que contraría los fines que aquella tuvo en miras al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
En la interpretación de la ley los magistrados deben armonizar las pautas y principios fundamentales del derecho y aplicarlos con equidad al caso concreto en pos de una solución justa. El resultado de esa valoración adquiere preponderancia por sobre la seguridad jurídica expuesta como fundamento por aquellos que proponen aplicar el plazo prescriptivo de dos años, el que -como se indicó más arriba- beneficia a quien confabuló simuladamente para quebrar la igualdad o integridad de la legítima hereditaria frente a los causantes que transparentan la gratuidad del acto. No cabe duda que es más justo, más equitativo mantener una paridad de soluciones tanto frente al acto sincero como a aquél que no lo es con el objeto -en este ltimo supuesto- de no menoscabarle al heredero forzoso la posibilidad de revisar el negocio jurídico que lo perjudica y es realizado en contra de las previsiones de la ley."
"Además, no podemos dejar de tener en cuenta que en nuestro derecho sucesorio la dispensa de la colación o la mejora debe ser efectuada en forma expresa por el causante. Sólo es posible -según la corriente doctrinaria a la que se adhiera- a través de un testamento (artículo 3484 del Código Civil), o en su caso, para aquellos que así lo sostienen, en las donaciones de padres a hijos, en los términos a los que alude el artículo 1805 del mismo cuerpo normativo. No hay mejoras tácitas, salvo cuando la ley específicamente y como excepción lo prevé (artículo 3604 del Código Civil), es decir, cuando se trate de la entrega por contrato de un bien al legitimario con reserva de usufructo o renta vitalicia."
"Aun antes de la reforma de la ley 17.711 y a pesar de la mala traducción del original artículo 3604 que Vélez hizo del artículo 918 del Code, prevaleció la interpretación restrictiva de la disposición, pues la amplia consagraba una incapacidad de derecho para contratar entre legitimarios, además de fulminar con una presunción iure et de iuris de gratuidad todos esos contratos, lo que implicaba un sinsentido jurídico (Segovia, Lisandro, "El Código Civil de la República Argentina (copia de la edición oficial íntegra) con su explicación (sic) y crítica bajo la forma de notas.", Buenos Aires, Coni 1881, t II, p. 555, nota 32; Machado, José Olegario "Exposición y comentario del Código Civil Argentino", Buenos Aires, Lajouane, 1901, t IX, p. 405 y ss.; Lafaille, Héctor "Curso de Derecho Civil (Sucesiones). Dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires", Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, 1933, t II, p. 184, 251; Borda, Tratado. Sucesiones, t II, 8ª edición actualizada, Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2003, pág. 97, 953; Prayones, "Nociones de Derecho Civil: Derecho de Sucesión", Buenos Aires, Ed. Centro Estudiantes de Derecho, 1916, p. 246 y ss.; De Gásperi, Luis, "Tratado de Derecho Hereditario", Buenos Aires, TEA, 1953, t II, pág. 293 y ss., 265)."
Conforme todo lo expuesto, y adhiriendo a los fundamentos precedentemente invocados, considero que en el caso de marra, el plazo de prescripción es de 10 años, y teniendo a la vista el Expte. N 9838/08 caratulado "Kesque, Leonardo s/Juicio Sucesorio Ab-Intestato", que corre por cuerda, del que surge que el Sr. Leonardo Kesque ha fallecido el 02/10/2000 -ver fs. 1 acta de defunción- y que las presentes actuaciones se han iniciado el 16/12/2008, sin perjuicio del conocimiento anterior del acto, dado que antes de la apertura de la sucesión no hay herederos, ni derecho a la legítima ni posibilidad de partición; sólo puede comenzar a partir del fallecimiento, momento en que nace el derecho del heredero (ref. normativa: artículo 3953 CC; conf. "Scrocchi, José María c/Scrocchi, Ernesto s/Colación-Simulación", 07/08/03, Mag. votantes: Pérez- Crocco- Bourimborde); entiendo que corresponde desestimar la defensa de prescripción tratada, con costas a la parte demandada.

III.- No siendo procedente la excepción de prescripción opuesta, corresponde analizar la excepción de falta de legitimación incoada por los demandados Gustavo Oscar Kesque y Flavia Elisabet Kesque, ya que los mismos sostienen que carecen de legitimación pasiva respecto de todas las acciones interpuestas, arguyendo que no son herederos forzosos y la actora no es acreedora de ellos y en particular el Sr. Gustavo Kesque agrega que en la escritura N 10 que se encuentra cuestionada, solo ha actuado como mandatario. Falta de Legitimación pasiva respecto de la acción de simulación:
Teniendo en cuenta que por las presentes actuaciones se pretende la nulidad por simulación de la escritura N 10, para posteriormente colacionar los bienes; primeramente corresponde analizar si hay o no falta de legitimación pasiva de los demandados respecto a la acción de simulación.
Para determinar dicha legitimación pasiva, estimo necesario recordar que en la operación de compraventa presuntamente simulada (celebrada el 28/01/99) intervinieron:
a) Gustavo Oscar Kesque, en nombre y representación de los cónyuges en primeras nupcias Leonardo Kesque (parte vendedora) y Lucía Bernarda Rodríguez de Kesque (asentimiento conyugal artículo 1277 C.C.);
b) Ricardo Marcial Cabrera en nombre y representación del Banco de la Nación Argentina, Sucursal Resistencia (presente en el acto y adjunta documentación de sustitución de deudor hipotecario);
c) Raúl Oscar Kesque (parte compradora);
d) Julia Elsa Escobar (cónyuge de Raúl O. Kesque- asentimiento conyugal) y;
e) Olga Beatriz Kesque y Estela Mari Kesque (hermanas del comprador- consentimiento del acto).
El artículo 89 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé que cuando la sentencia no pudiere pronunciarse úilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso.
En su comentario al citado artículo, Fassi sostiene que existe litisconsorcio necesario cuando la eficacia de la sentencia se halla subordinada a la circunstancia de que la pretensión procesal sea propuesta por varias personas, o frente a varias personas, o, simultáneamente, por y frente a varias personas. ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado", t. 1, p. 494). A veces, es la ley la que prevé expresamente la constitución de este tipo de litisconsorcio y otras, su necesidad se encuentra determinada por la misma naturaleza de la relación o situación jurídica cotrovertidas (Palacio, "Derecho Procesal", t. III, p. 207).
Como principio de carácter general, puede entenderse que existe litisconsorcio necesario cuando se halla en tela de juicio una relación o estado jurídico que es com n e indivisible con respecto a una pluralidad de sujetos, de modo que su modificación, constitución o extinción no tolera un tratamiento procesal por separado y sólo puede lograrse a través de un pronunciamiento único para todos los litigantes (CNCiv., sala B, 12/5/84, ED, 109-116).
Yendo al caso concreto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido que media un litisconsorcio necesario cuando se ataca un acto por simulación absoluta (Fassi, obra citada, p. 496; CN Civ., sala F, 19/12/67, La Ley, 131-1100, 17.691-S; íd. sala C, 13/9/65, La Ley, 121-22, íd, íd. 6/7/65, La Ley, 121-687, 13.140-S; íd., sala D, 6/10/59, La Ley, 97-88, entre muchos otros).
Y si han tenido lugar sucesivas transmisiones del dominio, el litisconsorcio necesario comprende a todos los que han sido titulares a partir del acto impugnado (CNCiv., sala C, 22/4/69, LA LEY, 138-922, 23.541-S); (CNCiv., Sala H, 2001/05/04, La Ley, 2001-F, 9 jurisprudencia citada en el Código Civil "Comentado y Anotado", Santos Cifuentes - Director-, Fernando A. Sagarna -Coordinador-, Tomo II, p. 161, 2ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, 2008).
En una acción de simulación debe demandarse a todos los que aparecen como partes en el negocio y sus causahabientes (a título hereditario o por cualquier otro título en los derechos que se pretenden nacidos del negocio impugnado); además, contra cualquier persona que pretenda ampararse jurídicamente de alg n modo en el negocio que se trata de impugnar.
Al perseguirse con la sentencia judicial la fuerza vinculante propia de la cosa juzgada, han de ser partes en la litis todas las personas a quienes pueda alcanzar las consecuencias o efectos de aquélla, esto es, las partes de la relación jurídica en cuestión y también los individuos a cuyos derechos afecte la sentencia declarativa de la simulación (Mosset Iturraspe, ob. cit., p. 221).
Consecuentemente con lo expuesto, siendo que el Sr. Gustavo Oscar Kesque actuó como mandatario en la Escritura N 10 y al igual que su hermana Flavia Elisabet Kesque fueron adquirentes por donación de los bienes inmuebles objeto de dicha escritura, considero que debe rechazarse la excepción de falta de legitimación de los demandados respecto de la acción de simulación.
Aquí corresponde dejar aclarado, que si bien estuvieron presentes en el acto: Julia Elsa Escobar; Olga Beatriz Kesque; Estela Mari Kesque y el representante legal del Banco de la Nación Argentina, los mismos no son parte necesaria en la acción de simulación dado que no intervienen como parte, son ajenos al negocio de disposición instrumentado y las consecuencias del acto no se producen en su esfera patrimonial.
Nótese que Julia Escobar sólo da su asentimiento conyugal y las Sras. Olga y Estela Maris, ambas de apellido Kesque prestan conformidad al acto y por último el representante legal del Banco sólo toma conocimiento de la celebración del acto jurídico, adjunta una Resolución del Banco de fecha anterior de sustitución de deudor hipotecario y reconoce dicha calidad. (ver fs. 241/245)
Falta de Legitimación pasiva respecto de la acción de colación: Ahora bien distinta es la solución respecto a la acción de colación, dado que los Sres. Gustavo Oscar y Flavia Elisabet, ambos de apellido Kesque, no son herederos forzosos del Sr. Leonardo Kesque. El principio rector es que pueden reclamar la colación las mismas personas que están obligadas a colacionar. Se trata de un derecho y de una obligación de carácter recíproco, que sólo funciona entre herederos forzosos. Este principio surge del artículo 3478, 1ª parte, que dice: "La colación es debida por el coheredero a su coheredero" y especialmente del artículo 3483, 1ª parte: "Todo heredero legítimo puede demandar la colación del heredero que debiese hacerla". Este último artículo, al hablar de heredero "legítimo" concordaba con la primitiva redacción del artículo 3476, que obligaba a colacionar esos herederos. Cuando la ley de fe de erratas circunscribió el deber de colacionar a los herederos forzosos, quedó sin coordinar con la nueva orientación. Por eso, pese a la expresión empleada, debe ser entendida como si dijera "todo heredero forzoso" (conf. aut. cit., Acciones Judiciales en el Derecho Sucesorio, Ed. Depalma 1992, pág. 165/167).-
Siendo ello así, hay que determinar en qué momento deben tener la calidad de herederos forzosos los reclamantes de la colación.-
La solución no está prevista por el legislador y debe surgir de la aplicación analógica del artículo 1832, inc. 1 referente a la acción de reducción, seg n el cual "la reducción de las donaciones sólo puede ser demandada "por los herederos forzosos que existían en la época de la donación; empero, si existiesen descendientes que tuviesen derecho a ejercer la acción, también competerá el derecho de obtener la reducción a los descendientes nacidos después de la donación".-
Conforme este precepto el carácter de heredero forzoso debe tenérselo al momento de la donación, y perdurar hasta el momento del fallecimiento del causante. La única excepción se da cuando, existiendo un hijo o descendiente a quien se le hace la donación, nacen después otros hijos o descendientes; estos otros hijos o descendientes, pese a no haber existido al momento de la donación, tienen derecho a reclamar la colación al donatario.
Corolario de lo expuesto me persuade que los demandados Gustavo Oscar Kesque y Flavia Elisabet Kesque, carecen de legitimación pasiva, correspondiendo hacer lugar a la defensa opuesta respecto de la acción de colación.

IV.- Zanjados los planteos de excepción de prescripción y de falta de legitimación pasiva, corresponde establecer si la operación en virtud de la cual el causante vendió los cuatro inmuebles, fue en realidad una donación encubierta -como lo pretende la actora- o una compraventa real -como lo sostienen los demandados-.
Cabe aquí aclarar algunos conceptos: El artículo 955 del Código Civil argentino establece que hay simulación cuando un acto jurídico resulta encubierto, aparentándose otro, o cuando contiene cláusulas o fechas carentes de sinceridad, o cuando aparecen personas interpuestas que no son las que realmente van a recibir los derechos de que se trate. El propósito es engañar a terceras personas, o violar la ley, con propósito de daño o sin él (simulación ilícita o lícita, respectivamente).
Se llama acción de colación a la obligación que tiene un heredero forzoso de traer a la masa hereditaria el valor de aquellos bienes que recibió del causante en concepto de donación. Toda donación hecha por el causante en vida a uno de los herederos forzosos se presume como un simple adelanto de herencia, es decir al momento de hacer la partición, se computará dentro de su porción lo recibido con anterioridad en concepto de donación, compensándose a los otros con bienes de igual valor. La obligación del heredero forzoso de traer a la masa el valor de los bienes que le fueron donados, se llama colación. Sólo estará dispensado de ella, en el caso de que el causante lo haya dispuesto así en forma expresa; sólo entonces se entenderá que la donación ha sido hecha con intención de ¿mejorar? al beneficiario (siempre dentro de los límites de la porción disponible).
Aquí cabe destacarse que la prueba de la simulación es muy difícil, porque se trata de acreditar actos que se celebran en la mayor reserva y sus verdaderas motivaciones quedan retenidas en el fuero íntimo de los que concurren a su formación para darle una apariencia exterior que oculte lo verdadero. La dificultad probatoria hace necesaria una afinada destreza en el análisis profundo de la cuestión fáctica y de la conducta de los negociadores cubierta de sombras y dudas, para poder encontrar señales que permitan descubrir el eclipse con que lo afirmado por uno de los interesados pretenda encubrir lo real de la trama (conf. Graciela Medina y Pablo S. Flores, "La Prueba de la Simulación", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2006-1, Simulación, Ed. Rubinzal - Culzoni, pág. 119; citada por la Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de esta ciudad en los autos caratulados: "Gonzalez Zund Ricardo Ariel C/ Ignazetti Ruben Jose Y Castelan de Gaona Maria del Carmen S/ Acción de Nulidad",  Expte. N 1634/09).-
En cuanto a la forma de la prueba o el "cómo se debe probar" depende de quien invoque la simulación, si el sujeto ha sido parte en el acto, en principio, se acredita con el contradocumento; si quien la invoca es un tercero, la prueba por excelencia son las presunciones (aut. y ob. cit., pág. 121).-
Como los terceros se encuentran en la imposibilidad de contar con pruebas directas e irrebatibles de la simulación, se considera suficiente que aporten indicios graves, precisos y concordantes, capaces de fundar presunciones. Estas deben ser suficientes para llevar al juzgador al convencimiento pleno de la existencia de la simulación, puesto que si la prueba sólo suscita dudas o sospechas, debe estarse por la realidad y subsistencia del acto. Pero por otro lado, hay que evitar proceder con exagerada estrictez en la valoración de la prueba, pues ello llevaría en la mayoría de los casos a frustrar el descubrimiento de la verdad.
Bajo dichos lineamientos, procedo a merituar los hechos invocados y probados en autos. En primer término, acudo a las constancias de las fotocopias certificadas de la Escritura 10 de fecha 28/01/99 pasada por ante la Escribanía Titular del Registro 16, obrante a fs. 241/245. De ella extraigo que: 1.- estuvieron presentes: a) Gustavo Oscar Kesque, en nombre y representación de los cónyuges en primeras nupcias Leonardo Kesque (parte vendedora) y Lucía Bernarda Rodríguez de Kesque (asentimiento conyugal art. 1277 C.C.); b) Ricardo Marcial Cabrera en nombre y representación del Banco de la Nación Argentina, Sucursal Resistencia (presente en el acto y adjunta documentación de sustitución de deudor hipotecario); c) Raúl Oscar Kesque (parte compradora); d) Julia Elsa Escobar (cónyuge de Raúl O. Kesque- asentimiento conyugal) y; e) Olga Beatriz Kesque y Estela Mari Kesque (hermanas del comprador- consentimiento del acto).
2.- El Sr. Gustavo Oscar Kesque dice que en ejercicio de las facultades conferidas en el mandato prerelacionado, y en cumplimiento de las obligaciones asumidas por su mandante Leonardo Kesque, en boleto de compraventa suscripto con Raúl Oscar Kesque el 21 de enero de 1997, que le entrega a la escribana y agrega a la matriz, transfiere a don Raúl Oscar Kesque a título de venta los inmuebles, los que se encuentran individualizados.
3.- Que bajo tales conceptos se realiza esta venta a favor de Raúl Oscar Kesque, en la suma de Dólares Estadounidenses Ciento Ocho Mil Trescientos veinte, importe retenido por el adquirente en oportunidad de suscribirse el Boleto de Compraventa, correspondiente al saldo del monto de las hipotecas preexistentes que toma a su cargo el comprador en las condiciones de su constitución y con las modificaciones que pudieren haber sido introducidas por leyes o decretos que se relacionan y rigen esta clase de operaciones.
4.- Que comprador y vendedor dejan aclarado haber arreglado entre ellos lo relativo a amortizaciones e intereses.
5.- Que el Sr. Raúl Oscar Kesque se encontraba en posesión de los inmuebles y que reconoce y mantiene en todos sus efectos las hipotecas relacionadas.
6.- Que el Sr. Gustavo Oscar Kesque, en nombre y representación de la Sra. Lucía Bernarda Rodríguez de Kesque presta asentimiento conyugal.
7.- Que las Sras. Estela Mari Kesque y Olga Beatriz Kesque, toman conocimiento y prestan conformidad al contrato formalizado.
8.- Que respecto a la Sra. Mirta Ester Kesque la habían puesto en conocimiento del acto a través de un "Confronte Notarial".
9.- El Sr. Ricardo Marcial Cabrera, en representación del Banco de la Nación Argentina, toma conocimiento y expresa que por Resolución de fecha 05/01/99, que forma parte de este acto, se prestó conformidad a la sustitución de deudor hipotecario, la que se transcribe y de la cual surge que el saldo de las hipotecas es de $ 103.094,82.
Siendo que el acto atacado de simulación es un contrato de compraventa, acudo a su concepto, el que conforme el art. 1323 del Código Civil existe cuando una de las partes se obliga a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obliga a recibir y a pagar por ella un precio cierto en dinero.
En la compraventa en cuestión, son varias situaciones llamativas y que no se esclarecieron en autos:
a) El Sr. Gustavo Oscar Kesque, act a con un poder conferido por sus abuelos -Sres. Leonardo Kesque y su cónyuge Lucía Bernarda Rodriguez-, y por medio del cual, efectúa un contrato de compraventa y presta asentimiento conyugal;
b) el mencionado contrato se celebra a favor del Sr. Raúl Oscar Kesque -hijo del vendedor Leonardo Kesque y padre del mandatario Leonardo Kesque-, en cumplimiento de un boleto de compraventa de fecha 21/01/97;
c) que el mandatario Gustavo Oscar Kesque luego de un tiempo se ve favorecido a través de una donación efectuada por su padre de dos de los inmuebles;
d) que estuvieron presentes y prestaron conformidad dos de las hermanas del comprador e hijas del vendedor;
e) el monto de la venta es de U$S 108.320 y el comprador los retuvo por las hipotecas;
f) el saldo de las hipotecas era de $ 103.094,82.
Sostengo que no se esclarecieron las mencionadas situaciones, dado que los demandados no han adjuntado el mencionado Boleto de compraventa de fecha anterior, atento al cual se celebra la compraventa cuestionada, a los fines de conocer sus términos. Tampoco han demostrado que el vendedor no podía estar presente en el acto ni su cónyuge a los fines de prestar el asentimiento conyugal; es más han desistido de las pruebas testimoniales, entre ellas de la Sra. Lucía Bernarda Rodríguez de Kesque -fs. 232-. Del contrato surge que el precio -U$S 108.320- fue retenido por el comprador en el acto del boleto de compraventa en virtud de las hipotecas (saldo de las hipotecas es de $ 103.094,82), existiendo entre dichos montos una diferencia de $ 5225,18.
Ahora bien, volviendo al concepto de contrato de compraventa, una parte -vendedora- se obliga a transferir la propiedad de la cosa, lo cual aconteció en autos; la otra parte -compradora- se obliga a pagar un precio por ella y es aquí donde debemos detenernos en el análisis.
Como bien lo explica Alberto G. Spota en su "Tratado de Contratos", 2 edición actualizada y ampliada, tomo IV Parte Especial, Ed. La Ley 2009, p. 294 y ss, seg n la definición del art. 1123, la compraventa exige un precio cierto en dinero, serio, con lo que se quiere significar que es necesario que los contrayentes tengan real intención de pagarlo y de percibirlo; pero no lo es cuando resulta irrisorio o cuando se demuestra que el precio no fue pagado o que estuvo destinado a cumplir fines distintos de los que le son propios.
El requisito del precio responde a evitar que bajo la apariencia de una compraventa se oculte otro contrato, generalmente de donación. El vendedor debe recibir el precio y el comprador está obligado a pagar el precio.
En lo que respecta a la seriedad del precio, puede decirse que el mismo constituye un requisito general del negocio jurídico y/o de las obligaciones, más que de la compraventa en particular (Lorenzetti); de tal manera que ante la ausencia del mismo, o sea es simulado, se deben aplicar las reglas previstas en el Código Civil -arts. 955/960- (Código Civil Comentado, Contratos Parte Especial, Tomo I, Ricardo Luis Lorenzetti -Director-, ed. Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 132).
Ahora bien, en el caso de marras, el precio ¿fue serio? ¿ cumplió su finalidad?; atento las constancias obrantes en autos, el vendedor no recibió el precio, atento que el mismo fue retenido por el comprador, dada las hipotecas que pesaban sobre los inmuebles.
Si la finalidad de una compraventa, es dar un bien a cambio de un precio y en el caso que sobre el bien pese un gravamen y el comprador se hace cargo del gravamen, será un precio menor el que se establezca, ¿que obtuvo el Sr. Leonardo Kesque a cambio de los inmuebles? . Conforme lo expuesto por el demandado Ra l Oscar Kesque, el precio fue U$S 108.320 y los retuvo por las hipotecas; es decir que el Sr. Leonardo Kesque entregó sus inmuebles solamente a cambio de la cancelación de las mismas, pero no obtuvo dinero alguno por los inmuebles, o sea que de su patrimonio salieron 4 inmuebles pero no ingresó nada por ellos.
El demandado no ha demostrado que el precio convenido fuera un precio real y no vil, no ha impugnado la pericial valuativa adjuntada por la actora -ver fs. 14/15-, sin perjuicio de tener en cuenta que la misma se efectúa a valores del año 2008, pero no puede dejarse de lado que de la misma surge un valor mucho elevado de los bienes.
Asimismo, no se ha intentado dar explicaciones del motivo que los llevara a hacer el contrato de compraventa en presencia de sus hermanas Estela Mari y Olga Beatriz y que expresamente manifestaran su conformidad; siendo que para el acto de venta en sí, que no necesitaba de ning n asentimiento, frente al derecho del propietario de transmitir sus bienes a quien le plazca, sino a la aquiescencia en cuanto a la onerosidad de la transmisión, lo que inequívocamente cae en la previsión del art. 3604 del C.C., norma ubicada en el título "De la porción legítima de los herederos forzosos", es aplicable al supuesto de colación, que no podrá ser demandada "por los herederos forzosos que la hubiesen consentido en la enajenación". Es que, como lo sostuviera Eduardo Jorge Laje: "Si todos o algunos de los coherederos saben que el acto es sincero, o sea, si les consta que la contraprestación pertinente ha ingresado o ingresará en el patrimonio del enajenante, no hay perjuicio para ellos y, por lo tanto, es inadmisible que se opongan a la operación, en el sentido que posteriormente impugnen su carácter" ("La transmisión onerosa de bienes legitimarios", la Ley, 75-913, 68).
El demandado Raúl Oscar Kesque no ha expuesto los motivos que llevaron a su padre a desprenderse de todos sus bienes inmuebles y cual era la ventaja que obtenía vendiéndoselos a él, como asimismo no se demostró que contaba con un patrimonio como para hacer frente a esa suma, sin perjuicio de que del informe del Banco de la Nación Argentina consta que se encuentran canceladas las hipotecas, pero de allí no surge de que forma fue abonada, máxime tendiendo en cuenta que dicha entidad lo aceptó como deudor hipotecario bajo las mismas modalidades y condiciones.
Además, corresponde destacar que en los autos caratulados: "Kesque, Leonardo s/Juicio Sucesorio Ab-Intestato", Expte. 9838/08, únicamente se ha presentado a estar a derecho, la Sra. Mirta Ester Kesque, quien ha denunciado a sus hermanos como presuntos herederos y pese a haberse efectuado las correspondientes publicaciones de edictos -fs. 23/31- y notificaciones de conformidad al art. 702 del CPCC - fs. 45, 52 y 57, no han comparecido. En cuanto al acervo hereditario denunciado el mismo estaría compuesto de los 4 inmuebles en cuestión.
Hay que resaltar que cuando la acción de simulación es encarada por terceros -y ciertamente por la virtual imposibilidad del pretensor de munirse de prueba categórica, asertiva y plena para demostrar la insinceridad que alega-, la ley no sólo habilita a éste a valerse de cualquier medio de prueba pertinente para adentrarse en la verdad real (generalmente la piedra angular del onus probandi del reclamante se encamina al género de las presunciones, indicios y circunstancias concordantes que revelan lo que esconde el acto atacado), sino que además determina que los demandados no quedan exonerados de la carga de probar - actividad positiva- la seriedad del acto cuestionado.
Así se ha dicho que "La teoría de las cargas probatorias dinámicas es aplicable a la acción de simulación iniciada por terceros, pues es de toda razonabilidad pensar que es mucho más fácil para quién participó en el acto acreditar la veracidad del mismo que para acreditar la veracidad del mismo que para el ajeno demostrar su simulación. El demandado por simulación por un tercero no puede, para acreditar la veracidad del negocio, basarse sólo en la negativa de los hechos y la afirmación de la realidad del acto que defiende, sino que debe aportar pruebas orientadas a convencer acerca de la honestidad y sinceridad del acto en el cual intervino" (SCMendoza, sala I, 10/09/1998 C. de B., M. c. P., J. LLGran Cuyo, 1998, 949 -La Ley, 2000-B,830- DJ, 1999-1,675).
En el sendero de la prueba presuncional, en virtud de la importancia que este medio probatorio tiene la materia bajo revisión, he de precisar que las presunciones hominis o presunciones simples son un conjunto de razonamientos o argumentaciones mediante las cuales, a partir de hechos conocidos, se concluye afirmando otros desconocidos; no son un medio de prueba sensu stricto, sino más bien un procedimiento de prueba consistente en inferir, a partir de un hecho probado (indicio) y de una regla de expediente, la existencia de un hecho desconocido. El resultado de ese procedimiento, es un razonamiento enderezado a probar (indirectamente) la existencia de ciertos hechos, estás mal llamadas presunciones se han presentado tradicionalmente como los elementos que soportan la convicción del juez en relación con esos hechos, identificado en el proceso civil con la sana crítica (GASCON ABELLAN, M., "Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba", pág. 152, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004).
Así la jurisprudencia ha dicho que "Si no hubo necesidad de vender, ni explicación en comprar, ni lógica en la operación global, con exceso en las formas, entre familiares y con un resultado latente que compromete la intangibilidad del "legado familiar" afectando las legítimas existen elementos suficientes para declarar la nulidad por simulación" (Cám.Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1°, 30/04/84, Masson, juan y otros v. Masson, Emilio y otros, JA 1985-II-544, citada Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -anotado y comentado-, Carlos Colombo y Claudio Kiper, Tomo VIII, Ed. La Ley, 2009, p. 287)
Siguiendo ello, entiendo que en autos el demandado Raúl Oscar Kesque no probó suficientemente la veracidad- sinceridad del acto cuestionado y tampoco demostró que no se afectó la legítima, ninguna duda cabe que corresponde declarar la simulación, sin perjuicio que no tiene por virtualidad anular el acto aparente, pues el acto oculto de todos modos podía válidamente ser realizado por el causante -la donación o liberalidad- y que en realidad se pretende es hacer prevalecer la causa real, y obligar a colacionar conforme lo peticionó la recurrente en su escrito postulatorio.
Es más, la jurisprudencia ha dicho: "Si la actora pidió que se declarara la nulidad de la venta que se hizo en perjuicio de la legítima de los herederos forzosos, calificándola de simulada y fraudulenta, pidió además que se ordene el reintegro del bien al acervo sucesorio, corresponde señalar que la simulación, en este caso, es alegada como medio para dejar al descubierto la verdadera naturaleza del acto y, de ese modo, atribuirle los efectos que le son propios. Debe considerarse que la acción de simulación no tenía por virtualidad anular el acto aparente, pues el acto oculto de todos modos podía válidamente ser realizado por el causante -la donación o liberalidad- lo que en realidad puede pretenderse es probar la causa simulada para hacer prevalecer la causa real. Dicho de otro modo, la simulación se invoca para hacer inoponible, a la actora la causa aparente del negocio, pues, como surge claramente del art. 501 del Cód. Civil, la transferencia es válida aunque la causa expresada en ocasión de ella sea falsa, si se funda en otra verdadera." (CNCiv., sala A, 29/08/1985, Saporiti de Vignale, Emma C. Saporiti, Gerardo y otros, La Ley, 1986-B, 89, con nota de Alberto G. Spota).

V.- Habiéndose declarado la simulación, me avoco al estudio de la acción de colación.
La acción de colación, es en nuestro derecho positivo, la imputación de las donaciones realizadas en vida por el causante a cualquiera de los herederos forzosos que concurren a la sucesión, respecto
de la parte o porción que al beneficiario de la donación corresponde a la herencia. Directamente la acción de colación tiene como función la de mantener la igualdad entre los herederos legítimos y solo indirectamente
protege la legítima. José Luis de los Mozos define la colación como "la obligación que tienen los herederos forzosos que concurren a la herencia del donante, de aportar a la masa hereditaria lo que hubieran recibido por donación de éste, con objeto de igualar sus porciones hereditarias en la partición, proporcionalmente a sus respectivas cuotas, pero úicamente tanto en cuanto sean herederos o lleguen a serlo, ya que la colación no se aplicará al legatario o al que renuncia a la herencia, y siempre salvo dispensa de esta obligación hecha por el causante."
El art. 3476 del Código Civil establece: "Toda donación entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo importa una anticipación de su porción hereditaria", razón por la cual el instituto fue regulado a fin de restablecer la igualdad entre los herederos forzosos que ha sido vulnerada por la donación anticipada.-
Precisado el concepto y la razón del instituto regulado a partir del artículo transcripto supra, atendiendo a la pretensión esgrimida por la parte actora, cabe observar que si bien existen dos formas o especies de colación en la legislación comparada, a saber: a) sistema de la colación real o que se hace en especie, que propicia el aporte de los bienes in natura, devolviéndose o aportándose a la masa, y b) sistema de la colación del valor, donde el bien fue definitivamente adquirido por el beneficiario y trata sólo de referirlo para computar su valor y acreditarlo a la hijuela del heredero; nuestra legislación ha adoptado el segundo de estos sistemas.-
Así lo establece la doctrina en forma unánime, atento que el Código Civil en el artículo 3477 in fine exige la reunión a la masa hereditaria de los "valores" dados en vida por el difunto; y lo destacó el codificador en la nota de la norma en mención al sentar que "Designamos los valores dados por el difunto, y no las cosas mismas, como lo dispone el Código francés..."(ver Segovia Lisandro, El Código Civil de la República Argentina, t. II, p. 520, nota 84; Borda, Tratado. Sucesiones, tomo I, 642 (pág. 415); Pérez Lasala, Derecho de las sucesiones, t. I, p. 712, n 610, entre otros).-
La jurisprudencia ha dicho al respecto que: "...La colación en nuestro Derecho no consiste en restituir bienes o valores a la masa hereditaria o directamente al heredero forzoso que la reclama, como si se tratara de una condena a pagar una suma de dinero, sino que constituye una operación contable o aritmética, a practicarse en oportunidad de la partición, asignando en ésta al heredero donatario una porción menor, de modo de equilibrar su participación en el haber hereditario con la de sus coherederos que reclaman la colación: es decir, "tomando menos" (CNCiv., sala F, 29/8/78, L.L. 1979-A-216).
La obligación a colacionar la donación en estudio, deberá consistir en que en la masa de partición, es decir en el cuerpo general de bienes de la cuenta particionaria, se deberá computar el valor del bien donado y en la hijuela del heredero forzoso donatario se deberá imputar dicho valor como ya recibido (conf. Azpiri, op.cit., p. 572), entre otros bienes si correspondiere de acuerdo a su porción hereditaria.-
Si el bien donado supera la porción o hijuela que le corresponde recibir al donatario Raúl Oscar Kesque, la diferencia se convertirá en una deuda pecuniaria debida por ésta a los herederos forzosos accionantes en sus partes legales pertinentes. En este sentido C.S.J.N., 26/10/99, E.D. 186-437.-
Ahora cabe señalar que siendo la presente acción de carácter personal, como lo expresara en la sentencia interlocutoria de fs. 38/41, "la obligación de colacionar es divisible. Esto significa que existiendo varios herederos y demandando sólo algunos la colación, se forma por un lado una masa con agregación de los valores colacionables para extraer luego de ella la hijuela del heredero que reclamó la colación y por otro lado se forma otra masa, sin ésta agregación para sacar el monto que toca a los que no solicitaron colación. La hijuela del heredero parcialmente sometido a colacionar se verá disminuída en la parte en que reciba aumento la del que formuló el reclamo (Fornieles, Tratado, T.I, pág. 375, cit. por Zanonni, ob.cit., p. 768/769).-
En el juicio sucesorio del causante Leonardo Kesque se ha configurado ésta hipótesis, toda vez que sólo la aquí actora ha sido declarada heredera atento que los hermanos no se han presentado a estar a derecho y ésta es la que reclama este derecho; razón por la cual, deberá contemplarse ésta situación al realizarse la partición de los bienes relictos.-
Resta considerar la forma en que debe calcularse el valor a colacionarse.-
En éste aspecto el artículo 3477 del Código Civil establece: "...Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero..."(segundo párrafo agregado por Ley 17.711).-
Siendo claro que se es heredero a partir del momento de la muerte del causante, cuando se produce la apertura de la sucesión con la transmisión hereditaria que corresponde; razón por la cual se fija como momento de la valuación el de la muerte del causante.- En consecuencia, teniendo en cuenta que el sistema refiere a la devolución de los "valores al tiempo de la muerte del causante", por lo que el quantum se deberá determinar por la vía idónea, es decir por la pericial y en aras del principio de economía procesal, el valor colacionable habrá de ser establecido en la etapa de ejecución de sentencia por el perito martillero.
VI.- Costas y Honorarios: En lo que respecta a las costas, cabe distinguir seg n los planteos efectuados: a) Excepción de prescripción: las mismas se imponen a la parte demandada; b) Excepción de falta de legitimación pasiva en la acción de simulación: las mismas se imponen a los demandados Gustavo Oscar Kesque y Flavia Elisabet Kesque; c) Excepción de falta de legitimación a la acción de colación: las costas se imponen a la actora; d) Acción de Simulación: se imponen a los demandados y e) Colación: se imponen al demandado Raúl Oscar Kesque. En cuanto a la regulación de los honorarios profesionales,
corresponde diferir hasta la oportunidad en que se determine el monto colacionable.-
Así, normas legales, doctrina y jurisprudencias citadas, Fallo:

I- Rechazando la excepción de prescripción, en mérito a los fundamentos vertidos en los considerandos.
II.- Desestimando la excepción de Falta de legitimación pasiva respecto de la Acción de simulación, en mérito a los argumentos dados en los considerandos.
III.- Haciendo Lugar la excepción de Falta de legitimación pasiva respecto de la Acción de colación, atento los argumentos dados en los considerandos.
IV.- Haciendo Lugar a la presente acción, ordenando colacionar a favor de la heredera accionante, según los argumentos esgrimidos en los considerandos que anteceden.-
V- Imponiendo las Costas: a) Excepción de prescripción: las mismas se imponen a la parte demandada; b) Excepción de falta de legitimación pasiva en la acción de simulación: las mismas se imponen a los demandados Gustavo Oscar Kesque y Flavia Elisabet Kesque; c) Excepción de falta de legitimación a la acción de colación: las costas se imponen a la actora; d) Acción de simulación: se imponen a los demandados y e) Colación: se imponen al demandado Raúl Oscar Kesque. Difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para cuando existan pautas valorativas.
VI- Notifíquese. Regístrese. Protocolícese. Dra. Eloisa Araceli Barreto Juez Suplente - Juzg.Civ.y Com.N° 9

Véase: Jurisprudencia de la Cám. Civil y Com. de Junín (Bs. As.).