El artículo 1° de la Ley N° 25.345, modificado por Ley 25.413, dice: "No surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a pesos mil ($1.000)), o su equivalente en moneda extranjera, efectuados con fecha posterior a los quince (15) días desde la publicación en el Boletín Oficial de la reglamentación por parte del Banco Central de la República Argentina prevista en el artículo 8° de la presente, que no fueran realizados mediante:…" y pasa a enumerar los distintos medios válidos de pagos.
Para evaluar tal normativa debemos dilucidar, previamente, el significado exacto de los términos "no surtirán efectos…los pagos…".
Algunos autores les otorgan, a dichos intentos de pagos, el carácter de ilícitos, por entender que estarían prohibidos por la ley y, por ende, resultarían "nulos, de nulidad absoluta", o "inexistentes".
Nosotros sostenemos que los pagos, para las partes, en dinero efectivo, resultarían irrelevantes, sólo por la ley citada, de tinte tributario, denominada "Prevención de la evasión fiscal", pero no por el régimen fiscal en general, y menos por y para el derecho civil en particular.
Respecto a los terceros, por tratarse de personas totalmente ajenas a los contratos, éstos no los pueden perjudicar, artículo 1195 y, aquéllos, no pueden oponerse a su celebración, ni invocarlos en su beneficio, artículo 1199, del Cód. Civil.
Se sostiene que, a los pagos así realizados, no se les aplicarían otras sanciones, como las resarcitorias, ni la de supresión del derecho de repetición; resultando procedente la restitución de las sumas percibidas por el acreedor, ante la supuesta violación a la disposición legal (arts. 1050, 1052 y 1054, del Cód. Civil).
El "no surtirán efectos", de los pagos, sólo podría referirse al intento de pagar un precio o cancelar con ellos una deuda; pero no revestirían el carácter de "ilícitos", "nulos" o "inexistentes", sino, cuanto más, de "ineficaces". El acreedor, podría oponerse a su recepción, en base a tal prohibición legal, pero si los aceptara, los pagos se convertirían en plenamente válidos.
Para un mejor entendimiento, de nuestra postura, tomemos la figura del "cheque", no el cancelatorio, del art. 1°, inc. 3° de la ley citada, que lo habilita como medio de pago, pero que no, por ello, surte los efectos de éste, sin caber considerarlo como "nulo" o "inexistente", por carecer de propiedad cancelatoria, la que recién tendrá cuando resulte acreditado en cuenta..
Al respecto, la Jurisprudencia ha establecido: "El cheque es un medio de pago y no un pago concreto y cancelatorio, pues su entrega se produce pro solvendo y no in solutum; por ello es perfectamente compatible con su naturaleza -y no la altera- la garantía que un tercero quiera otorgar en seguridad de su cobro, que sólo importa agregar una nueva obligación personal a las existentes, a través de una modalidad no prohibida por ley, admisible por la remisión efectuada en el art. 55 del dec-ley 4.776/63 (derogado por Ley 24.452) (CNCom., Sala E, Diciembre 21-1988). ED, 134-572.
Es más, vayamos al ejemplo de la compraventa que, al decir del artículo 1323 del Cód. Civil,: "Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero".
"Dinero", del latín "denarius", según el Diccionario de la Real Academia Española, significa "moneda corriente", y "Si se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero" (artículo 617 del Cód. Civil, según Ley N° 23.928).
Si no se pudiere pagar "un precio cierto en dinero", no habría compraventa y se afectaría el derecho substancial al convertirse, el objeto mismo de la obligación, de dinero a un título de crédito, en aras de resguardar una modalidad de pago fiscal; por lo que, en este aspecto, estamos con Junyet Bas, cuando dice: "pese al texto de la nueva ley de competitividad, la carencia de efectos que prescribe para los pagos mayores de mil pesos que no se realicen mediante cheques, sólo son ineficaces desde la perspectiva tributaria y no en orden al cumplimiento sustantivo", máxime si se tiene en cuenta que, si la obligación dineraria, fuere superior a $ 1.000, y se abonara en cuotas menores a dicho monto, no estaría alcanzada por la prohibición, pudiendo ser abonadas en efectivo. Tal como Justiniano (§ 7, L. 35, Tít. 6, L. 39, y L. 4, Tít.1, Lib. 33, Digesto) hiciera con la insinuación, en la donación de una renta vitalicia, mientras los distintos pagos de la donación, aisladamente considerados, no superaren la cuantía mínima, no requerían tal formalidad, aunque la cuantía total de los mismos sí termine por superarla.
En apoyo de nuestra tesitura, recurrimos a la figura del "pago por consignación", por cuanto el artículo 759 dice: "La consignación hecha por depósito judicial, que no fuese impugnada por el acreedor, surte todos los efectos del verdadero pago. Si fuese impugnada por no tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pago, desde el día de la sentencia que la declare legal". O sea, si la consignación fuere aceptada por el acreedor, aunque no tuviere las "condiciones debidas", surtirá todos los efectos del verdadero pago; si fuere impugnada por el acreedor, lo decidirá el juez.
Por esta ley, el acreedor, no estaría obligado a recibir el pago, en contra de sus disposiciones pero, si lo recibiere, no obstante su anatema, aquél pasará a producir todos sus efectos cancelatorios. Si no lo recibiere, al deudor le quedaría la vía de la consignación, habilitada por esta misma norma tributaria, al decir: "Quedan exceptuados los pagos ... que fueren realizados por ante un juez nacional o provincial en expedientes que por ante ellos tramitan".
El Decreto 22/2001, al decir: "El pago en efectivo de sumas de dinero superiores a pesos diez mil ($ 10.000), o su equivalente en moneda extranjera, efectuado en ocasión del otorgamiento de escritura pública, por la que se constituyan, modifiquen, declaren o extingan derechos reales sobre inmuebles, tendrá para las partes y frente a terceros los mismos efectos cancelatorios que los procedimientos previstos en los incisos 1 a 4 del artículo 1º de la Ley N° 25.345", nos está señalando, claramente, que no es el dinero, en efectivo, el que constituiría un pago no liberatorio, sino su entrega y recepción sin fiscalización alguna.
Un dictamen de la Asesoría Legal de la AFIP dice: "no pudiéndose acudir a otros medios probatorios para demostrar el hecho material de la entrega de dinero, toda vez que el texto legal no se circunscribe a una cuestión de prueba, sino de validez. En otras palabras, un pago efectuado sin cumplir con lo estipulado por el artículo 1° en cuestión, es privado de todo efecto".
Sin embargo, el artículo 2 de la Ley N° 25.345, dispone: "Los pagos que no sean efectuados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° de la presente ley tampoco serán computables como deducciones, créditos fiscales y demás efectos tributarios que correspondan al contribuyente o responsable, aun cuando éstos acreditaren la veracidad de las operaciones".
Al decirse, "aun cuando éstos acreditaren la veracidad de las operaciones", se está confirmando que no serían "nulos", para el derecho privado, aunque fueren "ineficaces" para el derecho público.
Termina el artículo 2 diciendo: "En el caso del párrafo anterior se aplicará el procedimiento establecido en el artículo 14 de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones".
Dicha Ley N° 11.683, norma básica del procedimiento impositivo,.en su artículo 34, establece: "Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a condicionar el cómputo de deducciones, créditos fiscales y demás efectos tributarios de interés del contribuyente y/o responsable a la utilización de determinados medios de pago u otras formas de comprobación de las operaciones en cuyo caso los contribuyentes que no utilicen tales medios o formas de comprobación quedarán obligados a acreditar la veracidad de las operaciones para poder computar a su favor los conceptos indicados. Idénticos efectos a los indicados en el párrafo precedente se aplicarán a aquellos contribuyentes que por sus compras o locaciones reciban facturas o documentos equivalentes, apócrifos o no autorizados, cuando estuvieran obligados a realizar la constatación dispuesta en el artículo sin número incorporado a continuación del artículo 33". (Artículo sustituido por Ley N° 25.795).
Si se tratara de una cuestión de "formas", de los pagos, arts. 973 y 974 del Cód. Civil, lo serían "ad probationem" y no "ad solemnitatem" o, si se sigue el criterio más moderno expuesto en "Fallo Plenario", pertenecerían a la categoría que, sin importar la forma de su exteriorización, serían eficaces pero, si se los contestare, sólo podrían ser probados en juicio exhibiendo determinada forma.
Resulta entonces que,´para el derecho tributario, los pagos en efectivo, no serían cancelatarios, si no se acreditara la veracidad de las operaciones por otros medios que, por la materia y su órbita, quedarían sometidos a dilucidarse en la instancia procesal. Para el derecho común, en cambio, los pagos en efectivo, revisten pleno poder cancelatorio y, hasta nos atrevemos a afirmar, mayor aún que los medios arbitrados por la ley tratada.