3844. El testador puede nombrar una o más personas encargadas del cumplimiento de su testamento.
Nota de Vélez al 3844: "L. 1,Tít. 10, Part. 6ª - Téngase presente que en el artículo 1870, n° 7, está resuelto que las disposiciones de ese Título son aplicables a los albaceas testamentarios o dativos.
Zachariæ y otros jurisconsultos enseñan que el albacea es mandatario de los herederos, y nosotros con otros escritores juzgamos que lo es del testador y no de los herederos. Si al concluir sus funciones está obligado a dar cuenta a los herederos, es porque éstos representan a su autor. Del carácter que damos al albacea resulta que una demanda, por deuda de la sucesión, debe entablarse contra los herederos y no contra el albacea que no es representante de ellos. Resulta también que el albacea no puede por sí reconocer deudas contra la sucesión, lo que podría hacer si fuese mandatario de los herederos".
3845. El nombramiento de un ejecutor testamentario debe hacerse bajo las formas prescriptas para los testamentos; pero no es preciso que se haga en el testamento mismo, cuya ejecución tiene por objeto asegurar.
Nota de Vélez al 3845: "Zachariæ, § 491 - Aubry y Rau, § 711 - Marcadé, sobre el artículo 1025 - Coin Delisle, sobre el mismo artículo, n° 6".
3846. El testador no puede nombrar por albacea sino a personas capaces de obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, aunque sean incapaces al tiempo del nombramiento.
Nota de Vélez al 3846: "L. 8, Tít. 5, Lib. 3, Fuero Real. Hemos establecido en el artículo 1897 de este Código que el mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse; y aunque el ejecutor testamentario sea un mandatario, la ley debe exigir que el testador elija personas capaces de obligarse. En el mandato ordinario él es sólo quien sufre por la incapacidad de su mandatario: tiene siempre el recurso de revocar el mandato cuando le parezca, mientras que cuando el ejecutor testamentario es incapaz, son los herederos o legatarios a los cuales la incapacidad del legatario puede perjudicar sin que ellos hayan participado en su nombramiento, y sin que tengan el poder de revocarlo".
3847. La mujer casada puede ser albacea con licencia de su marido o del juez; pero los jueces no pueden autorizarla para ejercer el albaceazgo contra la voluntad del marido.
Nota de Vélez al 3847: "En cuanto a la primera parte, Cód. Francés, arts. 1028 y 1029 - de Luisiana, 1656 y 1657. Por el Cód. de Holanda, artículo 1053, no puede serlo la mujer casada, y por el Cód. de Prusia (*), ni la mujer casada ni la soltera. Regularmente se enseña que la mujer, en el caso del artículo obliga sólo sus propios bienes, porque la sociedad conyugal no puede, tener ganancia alguna desde que el albaceazgo es gratuito; pero por los disposiciones de ese Título, el albacea tiene derecho al pago de su trabajo, sin que el mandato pierda su calidad esencial, y desde entonces la sociedad conyugal es responsable de los actos de la mujer albacea. - Marcadé, sobre el artículo 1029 - Duranton, tomo IX, n° 394 - Troplong, nº 2016".
Comentario: (*) Vélez se refiere al Cód. de Prusia, pero éste, en sus artículos 557 y sgtes., nada dice sobre las mujeres como albaceas. Goyena, en cambio, cita una Ordenanza Prusiana, del 19 de mayo de 1804, a la que también se refiere F. A. de Saint-Joseph, en sus concordancias con el artículo 1029 del Cód. Francés.
3848. El incapaz de recibir un legado hecho en el testamento, puede ser ejecutor testamentario: pueden serlo también los herederos y legatarios, los testigos del testamento y el escribano ante quien se hace.
Nota de Vélez al 3848: "Pothier, Donat., Testament. Cap. 5, artículo 1.- Toullier, tomo V, n°s. 579 y 580 - Troplong, Testament, n°s. 2010 y 2011 - Aubry y Rau, § 711. -- En otros términos, las incapacidades relativas a recibir por testamento no importan incapacidades para ser ejecutor testamentario. Sin embargo, el albacea que no pudiese recibir nada como legatario, por ejemplo el confesor, nada tampoco podría recibir a título de ejecutor testamentario. - Zachariae, § 491, notas 14 y 17 de Massé".
3849. Si el testador ha hecho un legado al albacea en mira de la ejecución de su testamento, el albacea no puede pretender el legado sin aceptar las funciones de ejecutor testamentario.
Nota de Vélez al 3849: "Zachariae, § 491, nota 6 - Siempre se presume que el legado al albacea nombrado lleva implícita la condición de la aceptación del cargo".
3850. Es válido el legado hecho a un individuo que no puede ser ejecutor testamentario, aunque el mandato no tenga efecto.
Nota de Vélez al 3850: "Duranton, tomo IX, n° 391 - Vazeille, sobre el art. 1030, n° 2. - Coin Delisle, ídem, n° 13".
3851. Las facultades del albacea serán las que designe el testador con arreglo a las leyes; y si no las hubiere designado, el ejecutor testamentario tendrá todos los poderes que según las circunstancias, sean necesarios para la ejecución de la voluntad del testador.
Nota de Vélez al 3851: "Véase L. 3,Tít. 10, Part. 6° y L. 10,Tít. 21, Lib. 10, Nov. Rec. - El mandato hecho al albacea restringe los derechos de administración y libre disposición que pertenecen a los herederos en su calidad de propietarios, y por tanto, no pueden extenderse más allá de las disposiciones de la ley y de los límites indispensables a su objeto. Decimos con arreglo a las leyes, pues que el testador no podría, por ejemplo, darle facultad para que distribuyan sus bienes a su arbitrio, porque tal disposición sería a favor de personas inciertas. Véase Aubry y Rau, § 711 - Merlin, verb. Héritier, Sec. 7, n° 2 - Grenier, Testament, tomo I, n° 331".
3852. Habiendo herederos forzosos, o herederos instituidos en el testamento, la posesión de la herencia corresponde a los herederos, pero debe quedar en poder del albacea tanta parte de ella, cuanta fuese necesaria para pagar las deudas y legados, si los herederos no opusiesen, respecto de los legados, que en ellos van a ser perjudicados en sus legítimas.
3853. Los herederos y legatarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuese tenedor el albacea, podrán pedirle las seguridades necesarias.
Nota de Vélez al 3853: "Cód. de Chile, artículo 1297".
3854. Cuando las disposiciones del testador tuviesen sólo por objeto hacer legados, no habiendo herederos legítimos o herederos instituidos, la posesión de la herencia corresponde al albacea.
Nota de Vélez al 3854: "En el caso de este artículo y del anterior, los bienes que quedan en poder del albacea son en calidad de depósito o secuestro, para satisfacer con ellos los derechos constituidos por el testamento. Véase L. 4. Tít. 10, Part. 6ª".