Guarda de Menores

Tenencia Compartida
Doctrina Nacional
Jurisprudencia Provincial
Jurisprudencia Nacional

Artículo 206. Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. (Ley 23.515).

Artículo 231. Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio.

En el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusión de la validez legal del título o vínculo que se invoca. (Ley 23.515).

Artículo 236. En los casos de los artículos 205 y 215 la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos:

1° Tenencia y régimen de visitas de los hijos;
Atribución del hogar conyugal;
3° Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces incluyendo los modos de actualización.
También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo la liquidación de la misma tramitará por vía sumaria.
El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellos afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno.
Si la conciliación no fuere posible en ese acto, el juez instará a las partes al avenimiento y convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliación. Si el resultado fuere negativo el juez decretará la separación personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la fundaren. (Ley 23.515).

Artículo 264. La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Su ejercicio corresponde:

1° En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 264, quater, o cuando mediare expresa oposición. (ahora ver Ley 26.618).
2° En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. (Inc. sustituido por Ley 23.515).
3° En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro.
4° En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido.
5° En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aquél que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante información sumaria.
6° A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido. (Ley Nº 23.515).

Artículo 271. En caso de divorcio vincular, separación personal, separación de hecho, o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos. (Ley 23.515).

Artículo 307. El padre o madre quedan privados de la patria potestad:

1° Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo.
2° Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero.
3° Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia. (Ley 23.264).

Artículo 1114. El padre y la madre son solidariamente responsables de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.  (Ley 23.264).
Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que están a su cargo. (Ley 24.830).

Artículo 1359. Los tutores, curadores y los padres no pueden, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a los que están bajo su guarda o patria potestad.

Artículo 1504. Cuando el uso que debe hacerse de la cosa estuviere expresado en el contrato, el locatario no puede servirse de la cosa para otro uso. Si no estuviese expresado el goce que deba hacerse de la cosa, será el que por su naturaleza está destinada a prestar, o el que la costumbre del lugar le hace servir. El locador puede impedir al locatario que haga servir la cosa para otro uso.
Será nula y sin ningún valor toda cláusula por la que se pretenda excluir de la habitación de la casa, pieza o departamento arrendado o subarrendado, a los menores que se hallen bajo la patria potestad o guarda del locatario o sublocatario.

Código Procesal Nacional

Código Procesal Provincial

Art. 234. - Podrá decretarse la guarda:

Inciso 1) De incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones;
Inciso 2) De incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad que están en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela. (Ley 26.061).

Art. 235. - La guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervención del asesor de menores e incapaces.
Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente sin más trámite.

Art. 236. - En los casos previstos en el artículo 234, la petición podrá ser deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda. (Ley 26.061).

Art. 237. - Al disponer la medida, el juez ordenará que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Ordenará, asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta (30) días, a cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trámite.

Doctrina Nacional

Guarda de hecho

Viaje al exterior

Código Civil

"La sentencia, que al rechazar la demanda de adopción plena de una menor de 8 años, otorgó su guarda y tenencia provisoria -dejando a la madre un amplio derecho de visita- a quienes desde el nacimiento la habían tratado como padres, no infringe los artículos 307, 308 y 309 del Código Civil, pese a no estar reunidas las condiciones previstas en dichas normas, ya que no se funda en ellas sino en el artículo 11 de la ley 10.903. Asimismo, cabe tener en cuenta que no se trata de la pérdida de la patria potestad de la madre de la menor, sino únicamente de la privación de uno de sus aspectos, como es la tenencia, y ello en forma que puede no ser definitiva (Ley 10.903)".

"Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 264 del Código Civil y que el domicilio de los padres determina la competencia para entender en cuestiones vinculadas a la patria potestad - ya que de acuerdo con lo establecido por el artículo 90 inc. 6º del Código Civil, cabe presumir que los hijos menores de edad tienen su domicilio legal en el de sus padres en ejercicio de la patria potestad -, es competente para entender en la tenencia del hijo extramatrimonial reconocido por ambos contendientes el del domicilio del menor, que coincide con el de la madre por encontrarse la misma en ejercicio actual de su guarda".

"El derecho a la patria potestad, en cuanto al aspecto material de la guarda de los menores, otorga a los padres la facultad de conservarlos consigo, pero en supuestos excepcionales, teniendo en cuenta el interés de los hijos, su tenencia debe ser ejercida por familiares o por otras personas".

"La República Argentina al obligarse internacionalmente con otros países por la Convención de La Haya sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores acoge la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño, por el cual los estados partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y retenciones ilícitas en el extranjero".

"No cabe duda que todas las decisiones adoptadas durante la tramitación de un juicio, con relación a la guarda o tenencia de los menores y a su régimen de visitas, son asimilables a las providencias cautelares (artículo 494 Cód. Proc.)".

"El artículo 206 del Código Civil (t.o. ley 23.515) mantiene el criterio anterior de que los menores de cinco años han de quedar, salvo causas graves, a cargo de la madre. En cambio, se vuelve al criterio anterior al artículo 76  Ley 2.393 -tomado al primitivo artículo 213, C. Civil-, para determinar el otorgamiento de la guarda respecto de los hijos mayores de cinco años. La reforma de la ley 23515 establece ahora que los hijos quedarán a cargo de quien el juez repute más idóneo, sin que "a priori" se establezca una inhabilidad derivada de la culpabilidad en el divorcio".

"Toda resolución que implique a menores en cuanto a su tenencia, alimentos, régimen de visitas, es, esencialmente, mutable. La comprensión, tolerancia y buena voluntad de las partes es el camino principal para lograr a buen puerto las cuestiones relacionadas con los menores, so pena de deformar en grado sumo la personalidad de los mismos, que son usados - en casos similares - como " botín de guerra ", por los cónyuges desavenidos en una ignorancia notable del verdadero agravio causado. El juzgador debe conciliar las posiciones de las partes; una ulterior decisión sancionatoria causaría mucho mas daño, quizá irreparable, en la psiquis ya afectada de los menores implicados".

Guarda Asistencial
Res. 14/02 y 1.289/02
Demanda por Guarda Asistencial
Amparo por Guarda Asistencial

"Aunque la guarda judicial otorgada a la abuela del menor no implique desmedro alguno de la patria potestad que corresponde a la progenitora, también menor, tampoco disminuye los derechos de aquélla, guardadora judicial a cargo de quién se halla su tenencia. Ello así, se halla facultada para requerir ante el I.o.m.a (P.a.m.i u otra Obra Social) la incorporación del menor en la cobertura a ella otorgada como afiliada".

"La guarda judicial es el medio tutelar por el cual un tercero, persona individual, matrimonio u organismo ejecutivo de protección, sin derecho de representación, se convierte en custodio de un menor para darle asistencia integral y proveer a la formación y educación de la persona (del dictamen del Asesor de Menores de Cámara)".  

Anses dice "Guardas: La modificación de mayor importancia, introducida por la Res. 14/2002, tiene relación directa con una situación de abuso que se venía generalizando y que se había agudizado en los últimos tiempos, dando lugar a lo que se fue popularizando bajo la denominación de “guardas previsionales” o “asistenciales” en las que los menores eran utilizados como una suerte de objeto que se “prestaba” a alguien con trabajo o beneficio previsional acordado, al solo efecto de que este último percibiera las asignaciones familiares que esos menores devengaban ante la imposibilidad de los padres de cobrarlas por encontrarse desocupados o no prestar servicios en relación de dependencia. Se desnaturalizaba así la institución de la guarda, transformándose a los menores en un simple objeto para obtener ingresos. Esta posibilidad quedó trunca con las precisiones introducidas, que privan de validez a las informaciones sumarias con las que hasta ahora se consumaban los abusos, estableciendo que las guardas que confieren derecho a percibir las asignaciones familiares, son aquellas deferidas por medio de sentencias dictadas por los jueces con competencia específica en la materia, en procesos en los que hayan quedado acreditadas las condiciones necesarias para su desempeño".

Guarda Administrativa: la Ley 114 de la Ciudad de Buenos Aires, dice: Art. 42º: "Formas alternativas de convivencia. Cuando medie inexistencia o privación del grupo familiar de pertenencia, las medidas de protección consisten en la búsqueda e individualización de alternativas para que niñas, niños y adolescentes convivan con personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según la costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de niños, niñas y adolescentes. Cualesquiera de esas formas alternativas de convivencia, instrumentada por el organismo competente creado por la presente ley, configura una guarda provisoria de hecho".

Guarda Institucional: El Ministerio de Desarrollo Humano de la Pcia. de Buenos Aries, dispone: Resolucion 171, Anexo II, I, b): "Superada la etapa del abrigo, y no existiendo posibilidades de resolver en el plazo perentorio de 30 días (con opción a 30 días más) del art. 35.3 del Decreto 300/05, habrá de solicitarse la guarda institucional del niño a través del Asesor de Incapaces al Juzgado de Familia. Ha de tenerse presente que el Juzgado de Familia hubo de intervenir en forma previa y al sólo efecto del control de legalidad de la medida de abrigo efectuada por el Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos. (Art. 100 Ley 13.634) (SCBA: Ver reforma introducida por la Ley 14.116 a la ley 13.634).

1.- La Guarda Institucional de un niño sucede cuando las estrategias de corto plazo instrumentadas en los casos de abrigo no han sido satisfactorias, o bien cuando de la situación y circunstancia dada surge que se requerirán plazos más largos para el armado de una estrategia sustentable que permita la inclusión del niño en su familia, en una familia alternativa o en un espacio de vida autónomo.

2.- La Guarda Institucional en un hogar de crianza reconoce el hecho fáctico en ciertos casos de severas dificultades de inclusión en familias alternativas a las de origen. Grupos de hermanos numerosos, niños de mayor edad que ingresan con mayor dificultad en los procesos de adopción, etc. En estos casos se prevén internaciones prolongadas en espacios convivenciales de características diferentes a los del primer punto. En estos términos la guarda institucional de un niño se legitima con la intervención del Juez de Familia o de Paz competente".

En el orden nacional: Ley 26.061.

En Pcia. de Buenos Aires, Ley 13.298 y Decreto 300/05.

Guarda con fines adoptivos
Radicación en el exterior
Corte Suprema de Justicia
Restitución de Menores

Corte Suprema de Justicia