- Cuestiones
de Familia (2)
- Filiación
- La procreación
biológica es el presupuesto normal de la relación jurídica
entre padres e hijos. Sin embargo, puede existir procreación sin filiación
(niño no reconocido por ninguno de sus padres) o filiación sin procreación
(como en la adopción). El Derecho ha experimentado una evolución
en el nivel mundial tendiente a la equiparación de las filiaciones. Por
ende, tanto hijos matrimoniales (nacidos dentro del matrimonio) como los extramatrimoniales
(nacidos fuera de él) tienen los mismos derechos y deberes. Tal equiparación
no existe en relación con la forma de determinar la maternidad y paternidad,
y a las acciones judiciales que surgen en consecuencia.
- ¿Cómo
se determina la maternidad y la paternidad?
- La filiación
respecto de la madre siempre se determina por el hecho del parto. La maternidad
queda probada con el certificado
médico (da fe del parto) y la ficha de identificación (da
fe sobre la identidad
del niño). Cualquier persona que posea estos dos instrumentos puede solicitar
ante el Registro Civil la inscripción de un nacimiento.
Puede hacer la inscripción la madre directamente o su marido (en este último
supuesto no se notifica ni siquiera a la madre). Un tercero puede hacer la inscripción
sin la conformidad, e incluso contra la voluntad de la madre. En este caso si
se debe notificar de eso a la madre. Como se ve, nunca es necesario el reconocimiento
expreso de la madre.
- La filiación respecto del padre presenta
dos situaciones bien diferenciadas:
- Si hay matrimonio, la ley presume
que el padre es el marido de la madre, salvo que el niño nazca pasados
los trescientos días de la
disolución, divorcio o anulación del matrimonio o de
la separación de
hecho.
- Esta
presunción es válida aun cuando la madre haya inscripto
al hijo como de madre soltera o un tercero lo haya reconocido.
- Si no
hay matrimonio, es necesario el expreso reconocimiento del hijo por alguna de
las formas previstas en la ley: manifestación en el Registro Civil, o por
testamento o ante
escribano
público.
- Distintas situaciones
- Si al nacer el
hijo el padre era menor de 14 años la inscripción debe ser con autorización
judicial.
- Si tanto al nacer el hijo como al reconocerlo el padre es menor
de 18 años, la inscripción debe ser con autorización judicial.
- Si al nacer el hijo el padre era menor de 18 años y al reconocerlo
es mayor o emancipado,
se inscribe sin autorización judicial. No es valido el reconocimiento que
contradice una filiación ya establecida (por presunción legal o
reconocimiento anterior)
- Acciones
judiciales:
- Acciones que otorgan al niño una filiación,
llamadas de reclamación.
- Reclamo de filiación matrimonial:
puede iniciarla el hijo contra el padre y la madre en forma conjunta y se
dirige básicamente a probar el parto. Es decir; probado el parto rige la
presunción legal de que el marido de la madre es el padre.
- Reclamo
de filiación extramatrimonial: puede iniciarla el hijo contra el padre
y/o la madre. Si al momento del nacimiento la madre estaba casada con quien no
es su padre, el hijo deberá primero hacer caer la
presunción legal de paternidad que existe respecto del marido de
la madre y después iniciar la acción de reclamación contra
su verdadero padre.
- Cuando
se trate de hijo inscripto de padre desconocido, el Registro Civil debe informar
de eso al Defensor
de Menores. Este se encarga de recabar datos sobre el supuesto padre
con el fin de lograr el reconocimiento voluntario y, en caso contrario con la
conformidad expresa de la madre iniciar la acción de reclamación
de paternidad.
- Acciones que
quitan a un niño su filiación, llamadas de impugnación.
- Impugnación
de la paternidad matrimonial: el hijo y el marido de la madre pueden impugnar
la presunción
legal de que éste es el Padre.
- El hijo puede realizar la impugnación
en cualquier momento. Si quien lo hace es el marido de la madre, puede hacerlo
desde el embarazo y hasta el año desde la inscripción de nacimiento
o del conocimiento del parto, si éste fue posterior.
- Puede usarse cualquier medio de prueba salvo la confesión
de la madre.
- Impugnación
de la paternidad extramatrimonial: en esta acción lo que se impugna
es un reconocimiento. Puede ser iniciada por el hijo en cualquier momento y por
los demás interesados dentro de los dos años de conocido el reconocimiento.
- Impugnación de la maternidad: la presunción
que proviene del parto puede ser destruida por el marido, el hijo o cualquier
interesado.
- Esta acción se dirige a probar que no fue ella quien
dio a luz o que el hijo fue sustituido. La madre también tiene derecho
a accionar, sino participó del
hecho ilícito que provocó la falsa inscripción.
- Medios de Prueba y Presunciones
- La
ley tiende a que se identifique la realidad biológica con los vínculos
jurídicos, por lo que admite todo tipo de pruebas en las acciones de filiación.
Asimismo dispone que la prueba de ciertos hechos (como el comportarse como
si fuera el padre, que se lama posesión
de estado, y el concubinato)
configuran presunciones
muy fuertes para acreditar la filiación.
- Actualmente la prueba
biológica de ADN (analiza la herencia genética)
da un elevadísimo porcentaje de certeza (puede llegar al 100%), por lo
cual se ha convertido en la prueba principal para el esclarecimiento de la verdad
biológica, en este sentido, se considera que
quien se niega a someterse a
este tipo de prueba produce la
presunción de que es el padre.
- El
término deriva del latín y aludía a la potestad o poder
del padre de familia en relación con
las personas bajo su cuidado.
- Si bien el nombre se ha mantenido a lo largo de los años, el concepto
fue evolucionando y la misma ley modificó los alcances que se le debe dar
al mismo. Al igual que en el matrimonio, aquí estamos en una situación
donde los derechos son a la vez deberes, en este caso mucho más inexcusables,
pues sus beneficiarios son los menores (por ej., educar a los hijos es un derecho
de los padres, quienes tienen libertad para decidir la formación que desean
darles, pero a la vez es también un deber, ya que el Estado,
en determinados casos, puede exigir su cumplimiento o aun retirar el ejercicio
de la patria potestad).
- Se define a la patria
potestad como el conjunto de derechos y deberes que corresponde a los padres sobre
la persona y los bienes de sus hijos, como medio de realizar la función
natural que les incumbe de proteger y educar a la prole.
- Los principales derechos y deberes que corresponden a los padres son:
- Guarda:
que presupone la convivencia de los hijos con sus padres. Esto implica por un
lado, el deber de brindarles un lugar donde vivir, pero a su vez el derecho de
exigir su regreso en caso de abandono del hogar.
- Educación:
abarca la formación física, espiritual y moral. Esto incluye el
llamado poder de corrección.
- La
ley exige que sea realizado de manera
moderada, quedando de lado los malos tratos o castigos que afecten física
o psíquicamente al menor.
- Poder de corrección: de los padres sobre sus hijos, excluido
expresamente el maltrato y el abuso.
- Asistencia: similar al concepto
estudiado dentro de los derechos de los cónyuges. El aspecto alimentario
será estudiado por separado.
- Administración y usufructo
de los bienes: el hijo puede tener bienes (se da especialmente cuando los
ha recibido por donación
o herencia).
Los padres deben tender a cuidarlos y, si es posible, obtener ganancias de ellos,
de modo que el hijo los pueda disfrutar por sí llegado a la mayoría de
edad (como efectuar reparaciones o alquilarlo si se trata de un inmueble, depósito
en plazo fijo si se trata de dinero, etc.).
- La misma ley se encarga de aclarar
dos aspectos fundamentales: la
patria potestad debe ser ejercida tomando
siempre en cuenta la protección y formación del menor, y comienza
a ejercerse desde la concepción, hasta la mayoría de edad (18
años) o emancipación.
- Las
vías por las que el adolescente puede emanciparse, o sea llegar anticipadamente
casi a la plena capacidad,
son:
- Por
matrimonio: si se casa se lo considera apto en forma irrevocable
para todos los actos de la vida civil, salvo volver a
casarse; dar fianza y donar los bienes
que hubiese recibido por herencia o
donación. Puede venderlos si media consentimiento
del cónyuge y éste fuere mayor
de edad, o con autorización judicial.
- Por
habilitación de edad:
(a partir de los 18 años):
se trata de un instrumento
público en el cual los padres, con el consentimiento del hijo le
otorgan la capacidad. Tiene iguales efectos que los mencionados en el párrafo
anterior, salvo que esta emancipación es revocable judicialmente cuando
se tornare inconveniente para el adolescente.
- No lo habilita para casarse sin la autorización expresa de sus padres
o la judicial,
- Por
emancipación comercial: sólo sirve para ejercer el comercio.
- Puede ser expresa (autorización de los padres o del juez) o tácita
(ser asociado al comercio del padre). Es revocable.
- Titularidad
y ejercicio: los titulares
de la patria potestad son ambos padres en cambio su ejercicio depende de quién
viva con los hijos. Veamos:
- En caso de hijos (matrimoniales o extramatrimoniales) cuyos padres conviven,
el ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos
- Con un criterio práctico se ha entendido que sería bastante
complicado solicitar de manera expresa la autorización de los padres
para cada acto que realice el hijo. Por eso se entiende que la decisión
tomada por uno de ellos se presume compartida por el otro (si un chico quiere
asistir a un campamento
organizado por la escuela, para esta institución alcanza con la sola
autorización uno de los padres).
- De todas maneras, el padre que no esté de
acuerdo puede poner de manifiesto su oposición
con el fin de que el acto en cuestión no se realice (siguiendo con el ejemplo,
podría notificar a la escuela que él no autoriza la salida).
- Sin
embargo hay ciertos casos expresamente establecidos por la ley en que, por su
importancia, la conformidad por parte del otro progenitor debe ser expresa, como
ser:
- Autorizar al hijo a contraer matrimonio.
- Emanciparlo por
habilitación de edad.
- Permitirle ingresar en una comunidad religiosa.
- Autorizarlo a salir del país.
- Facultarlo a estar en juicio
(sólo a mayores de 14 años).
- Darle la conformidad para
disponer de inmuebles y muebles registrables (además, se precisa la autorización
judicial).
- Ejercer actos de
administración sobre bienes de los hijos.
- Si los padres no
conviven, el ejercicio de la patria potestad corresponde a aquel que tiene la
guarda por acuerdo o decisión judicial. El otro tiene derecho a tener una
adecuada comunicación con el hijo y a supervisar su educación.
- Si
los padres no se ponen de acuerdo sobre el ejercicio de la patria potestad, cualquiera
de ellos puede recurrir a la autoridad judicial para que resuelva lo más
conveniente para el interés del hijo. Incluso si el desacuerdo se torna
un grave obstáculo para su crecimiento, el juez puede intervenir en la
distribución de facultades decisorias entre los padres por un periodo que
no puede superar los dos años.
- Lo más conveniente
en estos casos es intentar acuerdos con el fin de evitar los tironeos a que puede
verse expuesto el hijo y los daños que le puede provocar sentirse responsable
de la disputa.
- Si los dos progenitores son
incapaces o han sido suspendidos de la patria potestad, debe designársele
tutor al hijo. En caso de que los padres convivan, el tutor se elige preferentemente
entre los representantes legales de cualquiera de los dos.
- En caso de
que no convivan, el del progenitor que convive con el niño. En este ultimo
caso, esta tutela no cesará aunque el progenitor no conviviente se torne
capaz.
- Limitaciones
al ejercicio de la patria potestad
- El crecimiento de las personas desde su nacimiento hasta que cumplen 18
años señala inexorablemente un progresivo estrechamiento de
los limites de la patria potestad. Esto se ve en algunas situaciones específicamente
legisladas, pero además constituye una pauta general de interpretación.
La incorporación a nuestro Derecho de la Convención de los
Derechos del Niño, que actualmente forma parte de la Constitución
Nacional, refuerza esta idea:
- Los niños pueden realizar todos
aquellos actos que beneficien su desarrollo progresivo y mejoren su calidad de
vida. Por ejemplo: tienen derecho a expresarse libremente, a buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas; derecho a ser oídos en todo proceso judicial
y/o administrativo que los afecte; derecho a ejercer su libertad de pensamiento
y de profesar la religión que elijan, entre otros.
- A cualquier
edad pueden celebrar pequeños contratos.
- Desde
los 10 años pueden tomar posesión de las
cosas y tienen responsabilidad por los
actos ilícitos.
- Desde los 14 años pueden:
- a) El hombre reconocer hijos, aunque si es menor de 18 debe ser con autorización
judicial.
- b) Celebrar contrato de trabajo con autorización de
los padres o aun sin ella, con el conocimiento de éstos, y puede estar
en juicio laboral por acciones vinculadas con dicho contrato.
- c) Estar
en juicio criminal si es demandado.
- d) Contraer deudas si son de toda
necesidad, con autorización judicial.
- c) Declarar en juicio.
- Desde
los 16 años pueden:
- a) Las mujeres, casarse con autorización
de sus padres.
- b) Reconocer hijos.
- Desde los 18 años
pueden:
- a) Los hombres, casarse con autorización de sus padres.
- b) Trabajar sin autorización paterna, administrar y disponer libremente
del producto de su trabajo, así como estar en juicio civil o penal por
acciones ligadas a éste.
- c) Testar
- d) Añadir el
apellido materno al paterno.
- e) Donar sus órganos.
- g)
Ejercer profesión por cuenta propia sin autorización paterna, si
tiene titulo habilitante, y disponer de sus ingresos.
- Suspensión
y privación
- Como se ha señalado, los derechos ejercidos
por los padres deben serlo de manera adecuada, teniendo en mira la protección
y el cuidado de sus hijos.
- Pero hay situaciones donde el bienestar del
niño se ve seriamente comprometido. En estos casos los padres pueden verse
privados judicialmente de la patria potestad. Los mismos se encuentran expresamente
previstos por la ley y se da cuando:
- Cometen un delito doloso
contra el hijo o un delito con el hijo.
- Abandono, aun si lo dejan en
manos de alguien que lo proteja.
- Ponerlo en peligro material o moral.
- La patria potestad puede ser recuperada si el juez considera que las
circunstancias realmente han cambiado y esto resulta beneficioso para el niño.
- Cuando se priva a un progenitor de la patria potestad, en principio y
automáticamente, la misma pasa de manera exclusiva al otro progenitor.
Si éste no existiera o también fuera privado o suspendido de la
patria potestad, el juez podrá otorgar el cuidado del niño a alguien,
del grupo familiar o no, que esté en condiciones de hacerse cargo. Asimismo,
hay otras situaciones donde la patria potestad se puede ver suspendida. Aquí
no hace falta la declaración judicial, pues del mismo hecho surge la imposibilidad
de cuidar al niño. Los casos son:
- Ausencia de progenitor.
- Insania
o inhabilitación judicial del progenitor.
- Condena penal mayor
a tres años del progenitor Existe un caso de suspensión en el que
se precisa un análisis de conveniencia por parte del juez y es el que se
produce cuando los padres entregan al hijo a un establecimiento de protección.
-
Tenencia,
guarda o custodia
- Tenencia,
guarda y custodia son sinónimos. Se trata del derecho y deber más
importante del ramillete que
- Conforma la patria potestad
- Implica
el derecho y el deber de que el hijo conviva con el o los progenitores y los consiguientes
derechos
- y deberes que emanan de esa convivencia: deber de educar; derecho
a hacerse obedecer, etc.
- Cuando los padres (casados o no) viven juntos,
esta cuestión pasa inadvertida, ya que la tenencia o guarda, como vimos,
la ejercen ambos en forma indistinta.
- Pero cuando los padres se separan
y/o divorcian, al vivir en casas diferentes el tema cobra significación.
En principio, los progenitores pueden convenir entre ellos quién va a vivir
preferentemente con el hijo, y adjudicarle la tenencia.
- Para el otorgamiento
de la tenencia hay algunas pautas que le pueden servir al juez a fin de considerar
el mejor interés del niño. Algunas de ellas son:
- Los
hijos menores de 5 años: quedan a cargo de la madre, salvo que existan
causas graves que afecten el interés de los menores. Esta es una pauta
establecida en la ley en función de que en nuestro contexto social, son
generalmente ellas quienes tienen el papel central en el cuidado de los niños
de más corta edad.
- Dar prioridad a la convivencia de los hermanos:
el vinculo filial resulta sumamente importante.
- En especial cuando los
menores experimentan el quiebre de la relación entre sus padres, se intenta
no producir una nueva separación entre ellos.
- Escuchar a los
hijos: si bien su opinión no es obligatoria para el juez, resulta importante
debido a que su percepción de las cosas le brinda al magistrado la posibilidad
de tener un panorama más amplio a la hora de la decisión.
- Mantener
la situación existente: en principio se considera conveniente no producir
modificaciones ni traslados, ya que pueden afectar al menor En este sentido la
tenencia provisional es importante, pues puede determinar quién obtendrá
la tenencia definitiva.
- Preferencia por el padre que favorezca la relación
del hijo con el otro progenitor
- La
inocencia o culpabilidad del progenitor en
el juicio de separación/ divorcio no incide en el otorgamiento o no de
la guarda.
- En caso de que
los padres estén casados, al que posee la tenencia se le reconoce, como
ya se vio, el derecho al uso gratuito del inmueble que fuera el hogar conyugal,
mientras haya hijos menores que vivan con él (en la mayoría de los
casos, con ella), sea el bien ganancial o propio del padre no conviviente.
- Asimismo,
tiene derecho a recibir del progenitor no conviviente alimentos para los hijos,
en la forma en que se verá más abajo.
- Este
es un derecho que se establece en favor del padre que no queda a favor de la tenencia
o guarda de los menores de edad. Se intenta posibilitar, por un lado, el control
de su educación, formación y asistencia, y por el otro no privar
a los hijos del trato frecuente y afectuoso con su padre o madre.
- Desde
esta postura, la visita no es sólo un derecho del padre, sino también
un derecho de los hijos, por lo que nuevamente entramos en el ámbito de
los derechos y deberes.
- En realidad
no es correcto hablar de derecho de visitas, pues aquí se trata dé
asegurar la comunicación con el hijo. En la mayoría de los casos,
y es saludable que así sea; el contacto no se limita a visitar, sino qué
implica la posibilidad de retirar al niño para pasar un tiempo personal
e íntimo con él.
- La
cantidad de tiempo que pasará el padre con el niño depende del acuerdo
a que se haya llegado o de la decisión judicial. En este sentido sé
habla de regímenes de visitas amplios o restringidos.
- Hay
varios elementos que orientan la resolución del juez respecto dé
este tema. Algunos de ellos son: la edad del hijo, la influencia positiva o negativa
que puede ejercer sobre el mismo el padre no conviviente, la voluntad del hijo,
etc.
- El régimen que se establece
suele influir las cuestiones referidas a
fechas festivas, fines de semana largos, cumpleaños y veraneos.
De todas maneras, el mejor resguardo para el cumplimiento de este derecho pasa
por la madurez de los padres, que deben intentar ser comprensivos y flexibles
a fin de evitar que el niño se transforme en un objeto para canalizar sus
resentimientos frente al otro.
- En
casos de especial gravedad se puede solicitar la suspensión del régimen
de visitas.
- Esto sólo se admite cuando resulte evidente
que las mismas perjudican el desarrollo
psicológico del menor (malos tratos, introducción en
ambientes peligrosos, casos de
alcoholismo o drogadicción del padre, etc.). Como contrapartida,
el qué ejerce la tenencia tiene la obligación de permitir el
fácil acceso de los hijos al otro progenitor. En el ámbito penal,
la
ley 24.270 establece el delito de obstrucción
al derecho de visita. La pena establecida es de un mes a un año de
prisión para el padre o tercero que impidiere u obstruyere ilegalmente
el contacto del menor con sus padres o convivientes. Si se trata de un menor
de 10 años o discapacitado se eleva la pena de 6 meses a 3 años.
El juez penal, a su vez, debe determinar un régimen de visitas provisional
o hacer cumplir el que ya existiera y luego enviar la causa a un juez civil.
- De
acuerdo con la ley el padre que no convive con los hijos (generalmente el hombre)
tiene también el derecho y deber de controlar la educación, formación
y asistencia moral que el otro progenitor les brinda. Puede oponerse y formular
quejas tanto en forma extrajudicial como judicialmente.
- Concepto
- Este
es un derecho que se establece en favor del padre que no queda a cargo de la tenencia
o guarda de los menores de edad. Se intenta posibilitar; por un lado, el control
de su educación, formación y asistencia, y por el otro no privar
a los hijos del trato frecuente y afectuoso con su padre o madre.
- Como
vemos, la lista comprende una amplia gama de necesidades que van mucho más
allá del significado cotidiano que se le atribuye a la palabra "alimentos".
Los padres tienen el derecho y la obligación de criarlos, alimentarlos
y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes
de los hijos, sino con los suyos propios. Esta obligación no puede ser
compensada con ninguna otra ni ser objeto de
transacción. El derecho a los alimentos es irrenunciable e intransferible.
Sí se pueden renunciar o renunciar los alimentos atrasados impagos pero
no las cuotas futuras.
- En caso de separación o divorcio esta obligación
continúa incumbiendo a ambos progenitores, no obstante que la tenencia
sea ejercida por uno de ellos. El incumplidor puede ser demandado por el otro
progenitor, por cualquier pariente, por el defensor de Menores y aun por el propio
interesado si hubiese cumplido 14 años, asistido por un tutor especial.
- Pautas
para la fijación de la cuota alimentaria
- Habitualmente
los alimentos se fijan judicialmente se acuerdan teniendo en cuenta los siguientes
factores:
- El padre no conviviente siempre tiene obligación de
pasar alimentos (por eso se lo denomina alimentante), salvo que por enfermedad
o algún otro motivo le sea imposible hacerlo. En los casos normales, ningún
juez deja de fijar una cuota alimentaria (por baja que sea) sólo porque
la persona no tenga trabajo, por ejemplo. Por ende, si su salud le permite trabajar
su deber alimentario se mantiene y debe procurar por todos los medios obtener
una fuente de ingresos que le permita solventar, aunque sea, las necesidades básicas
del hijo.
- Si el padre tiene un empleo fijo, la cuota se establece sobre
la base de ese monto y se fija un porcentaje, que varía de acuerdo con
el número de hijos menores de edad. Es probable que si es un solo hijo
sea un 25% de dicho monto.
- A medida que aumenta la cantidad de hijos
aumenta el porcentaje.
- Si el padre no tiene un empleo fijo se tiene en
cuenta todo tipo de pruebas para establecer sus ingresos, y la cuota se calcula
como un porcentaje de esas ganancias presuntas (alrededor de un 25%, salvo que
las ganancias sean mayúsculas, en cuyo caso disminuye).
- Si las
ganancias no pueden establecerse se produce prueba sobre el nivel de vida y se
presume cuáles son los ingresos que lo sustentan. Sobre ellas se calcula
la cuota alimentaria, tomando en cuenta el porcentaje mencionado.
- Si
quien tiene la tenencia y reclama los alimentos para los hijos está viviendo
gratuitamente en el ex hogar conyugal se tiene en cuenta esta circunstancia, sobre
todo si el alimentante está pagando alquiler, para disminuir la cuota.
- En principio el alimentante
debe abonar los alimentos en dinero. Pero puede acordarse total o parcialmente
el pago en especie, esto es, mediante pagos
concretos como el colegio, el club, la
obra social, etc.
- Excepcionalmente
el juez puede fijar la obligación tomando en cuenta estos pagos. Si las
partes han fijado pautas según el modelo de copaternidad, cada progenitor
puede pagar, por ejemplo, los gastos del área de que se ocupa (educación:
colegio, transporte escolar, libros y útiles, etc.; salud: obra social
o premédico, terapias, ortodoncia, etc.).
- Posibles sanciones
en caso de incumplimiento
- Las sanciones son medidas extremas a las
que llega la ley para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación alimentaria
que recae en ambos progenitores.
- Aunque
las mismas surtieran efecto, de ninguna manera significan poner fin al conflicto
generado por la falta de responsabilidad en la manutención de los hijos.
La evasión alimentaria que se presenta cuando el padre se encuentra en
condiciones de cumplir; afecta al
niño psíquicamente, pues siente que este se ha desinteresado de
su persona. Las sanciones que la ley prevé son:
- Penal
- La
ley Nº 13.944 posibilita demandar ante un juez penal
por el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando los padres
tutores o guardadores no presten los alimentos indispensables para la subsistencia
de su hijo mayor de 18 años, o de más si estuviere impedido.
- No resulta necesario que previamente se haya dictado una sentencia en sede
civil o realizado un convenio en el cual se establezca la obligación alimentaría
y su monto. Las invocadas dificultades económicas del sujeto no lo excusan
del delito, ya que debe mediar una incapacidad económica auténtica
y, en su caso, demostrarse la intención de cumplir, aunque sea por medio
de mínimas ayudas y en forma irregular o inconstante, de acuerdo con sus
posibilidades reales.
- Esta ley tiene escasa aplicación práctica
debido a que no se considera útil privar de libertad al padre que incumple
la obligación alimentaria, ya que de esta manera no podrá obtener
los ingresos necesarios.
- Sin embargo, esta vía debe ser tenida
en cuenta según cada caso en concreto, ya que en algunas situaciones la
posibilidad de condena a prisión puede inducir al cumplimiento de la obligación.
-
Administrativa:
En el ámbito de la ciudad de Buenos
Aires funciona el Registro de Deudores Alimentarios Morosos.
- Su finalidad es inscribir, sólo
por orden judicial, a las personas que adeuden cuotas alimentarias definitivas
o
provisionales (cinco alternadas o tres sucesivas), se trate tanto de alimentos
fijados por sentencia cómo también los acordados por convenio y
aprobado por el juez. Las consecuencias derivadas de tal inscripción son:
- Imposibilidad de abrir cuentas corrientes y obtener tarjetas de crédito
en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires u otras instituciones bancarias o financieras
dependientes de la Ciudad.
- Imposibilidad de obtener licencias; permisos,
concesiones y habilitaciones que dependen del
Gobierno de la Ciudad (por
ej., no se podrá obtener o renovar la licencia de conducir o la
habilitación que requiere un comercio o industria para funcionar).
- Imposibilidad de ser proveedor de algún organismo de la Ciudad.
-
Imposibilidad
de ejercer cargos electivos, judiciales o jerárquicos en el Gobierno
de la Ciudad.
-
¿Hay
que obtener sentencia favorable de reclamación de filiación extramatrimonial
para solicitar los alimentos correspondientes?
- No. La jurisprudencia ha aceptado que, si se aportan pruebas que hacen presumir
qué el demandado es el padre, incluso antes de la realización de
la prueba biológica, el juez puede fijar una cuota alimentaria provisional.
- ¿Es necesario iniciar un proceso judicial para la realización
de la prueba de ADN?
- No. Las pruebas de ADN se pueden realizar
fuera del ámbito judicial. Su costo (considerable) disminuye la cantidad
de personas que pueden utilizar este servicio privadamente.
- ¿Quién
carga con los gastos del ADN en un proceso judicial?
- El principio
general que rige en materia de costos del proceso (denominado costas)
es que éstos son soportados por el que pierde el juicio. Cuando no se tiene
dinero para afrontar los gastos, la parte actora (reclamante) y/o el demandado
(reclamado) deben al iniciar o contestar la acción de filiación
pedir simultáneamente la concesión del llamado "beneficio
de litigar sin gastos".
- Este proceso especial (denominado incidente)
permite eximirse del pago de tales gastos.
- ¿Se puede reconocer
a un hijo por nacer?
- Sí.
Para el Derecho argentino la existencia de la persona comienza desde su concepción
en el seno materno. Es decir el bebé por nacer es persona para la ley;
por lo que se le reconocen determinados derechos (a recibir donaciones y herencias,
a reclamar alimentos por medio de su representante
legal, a que se lo indemnice por los daños sufridos mientras estaba
en el seno materno, etc.). En consecuencia, el padre puede reconocer al hijo concebido,
pero tal acto se inscribe cuando se inscribe el nacimiento.
- ¿Hay un plazo para inscribir el nacimiento de un hijo?
- Se
trata de un trámite administrativo que se realiza en el Registro Civil
o en cualquier delegación de éste (por lo general se encuentran
ubicados cerca de los hospitales)
y lo puede hacer cualquier persona que posea la documentación necesaria
(certificado médico,
DNI de la madre y
libreta
o partida
de matrimonio en caso de hijos matrimoniales). El plazo para la inscripción
es de cuarenta días
hábiles. Transcurrido el mismo y hasta los seis años desde el
nacimiento, la inscripción se resuelve mediante disposición fundada
del Registro Civil, previa acreditación de justa causa y pago de
multa. Pasado ese lapso la inscripción se realiza por vía judicial.
- ¿Puede
un hijo mayor de edad solicitar alimentos a sus padres?
- Sí, en supuestos excepcionales. En este
caso los alimentos se fundan en el parentesco (son ascendientes) y no en
la patria potestad, que ya terminó. Por ende son más restringidos.
- Si es la madre la que ejerce la tenencia de sus hijos, ¿puede
cambiarlos de colegio sin pedir autorización al padre?
- Sí,
porque es una facultad derivada del ejercicio de la patria potestad. Igualmente,
el padre tiene derecho a oponerse extra o judicialmente si considera que la elección
no es conveniente para el hijo.
- ¿Me
pueden suspender el régimen de visita si no cumplo con la obligación
alimentaria?
- Anteriormente,
en algunos supuestos de incumplimiento de la cuota alimentaria se solicitaba la
suspensión del derecho de visitas. ·
- Su argumento 'era que el
padre incumplidor de la obligación alimentaria no podía pretender
hacer valer sus derechos, como lo es el de mantener debida comunicación
con sus hijos, si a la vez su conducta demostraba una falta de responsabilidad
en sus deberes.
- Pero en la actualidad es sabido que el contacto entre
padres e hijos es también, y fundamentalmente, una necesidad del niño.
En consecuencia, la suspensión del derecho de visitas resulta ser una medida
extrema al imponer un castigo que recae sobre el hijo. Además, puede darse
que ese incumplimiento lo sea por causas justificadas.
- En consecuencia,
y con acierto, los jueces en general no suspenden el derecho de visitas. Algunos
lo hacen sólo cuando el incumplimiento de la obligación alimentaria
es intencional; es decir, cuando se ha comprobado que el padre no aporta pudiendo
realmente hacerlo.
- ¿Quiénes no son parientes del menor de
edad, pueden solicitar la fijación de un régimen de visitas?
- Aunque la ley no lo dice de manera expresa, excepcionalmente podrían
solicitarlo siempre que demuestren el vínculo afectivo y la conveniencia
que produciría su contacto con el niño.
- ¿Hay algún
paso legal previo a la iniciación de un juicio por alimentos o de la fijación
de un régimen de visitas?
- Sí. En la ciudad de
Buenos Aires la ley establece que, previo al juicio, determinados planteos pasen
por una etapa denominada mediación.
De las que corresponden al Derecho de Familia, pasan aquellas cuestiones de índole
patrimonial (alimentos, bienes, etc.), tenencia y régimen de visitas. Consiste
en la intervención de un tercero (mediador) capacitado para ayudar a las
partes en conflicto a encontrar una solución.
- ¿Puedo inscribir
a mi hijo en la escuela si no tiene documentación nacional de identidad?
- La ley 203 de la ciudad de Buenos Aires establece que los establecimientos
educativos dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberán
inscribir en forma provisional a los alumnos menores de 18 años, por sí
o por sus representantes legales, aun cuando no cuenten con el documento de identidad.
En tal caso, el establecimiento deberá anotar al alumno conforme los datos
que surgen de cualquier documentación personal.
- ¿Cuáles
son y dónde se realizan los trámites que antes se denominaban informaciones
sumarias?
- En la actualidad, las llamadas informaciones sumarias
que se destacan a continuación se tramitan ante el Centro
de Gestión y Participación que corresponda al domicilio
del interesado.
- Estos son:
- Certificados de pobreza (si el interesado
es menor de edad debe concurrir con uno de sus padres).
- Incorporación
de familiar a
obra social.
- Certificados de convivencia para: cobrar
salario familiar, beneficio por nacimiento y escolaridad, incorporar hijos
a comedores escolares.
- Permisos de viaje. En este ultimo caso se debe
legalizar en la oficina
de legalizaciones, Lavalle 1220.
- La sustitución de la familia
originaria de los niños
- La ley prevé distintas variantes
para aquellos casos en los que, por una razón u otra, los progenitores
no pueden o no
- quieren hacerse cargo de su función. Se los sustituye
temporaria o definitivamente. Esta sustitución puede tener diferentes grados
de intensidad. Así podemos mencionar el cambio de guarda, el nombramiento
de tutor y finalmente la adopción.
- El
cambio de guarda
- La guarda ha sido definida como la columna vertebral de la patria potestad
y presupone el reconocimiento legal de que los guardadores son los que tienen
autoridad sobre los menores de edad y; por ende, el derecho y deber de convivir
con ellos. De esto se desprende el deber de educarlos y asistirlos, la facultad
de corrección, de disponer que presten colaboración, etc.
- Sólo
la representación legal, en algunos casos, y el derecho a disponer, administrar
y usufructuar los bienes de los menores de edad se encuentran fuera de la guarda.
- Existen cambios de guarda ejecutados consensuadamente por los mismos
progenitores: por ejemplo, cuando un hijo va a estudiar a otra ciudad. Estos son
cambios temporarios, permitidos por la ley y que no significan delegación
de la patria Potestad.
- Las delegaciones definitivas de la guarda por
parte de los progenitores, en cambio, no son válidas. Esto es así
porque Significaría delegar la patria potestad (ya que dijimos que la guarda
es la columna vertebral de la patria potestad) y ésta es indisponible,
indelegable e irrenunciable.
- Por eso en la atribución de la guarda
debe intervenir siempre un juez. Con la sola excepción de los casos en
que de manera temporaria la familia deja voluntariamente al niño en manos
de otro familiar o un tercero, como en el caso de grave enfermedad de uno de los
padres, que impide atender al menor de edad adecuadamente.
- Es un sistema legal de protección a los menores de edad que no
están sometidos a patria potestad, sea por privación o suspensión
judicial, abandono o fallecimiento de los padres.
- ¿Dónde reside la diferencia entre guarda y tutela? Ambas son herramientas
legales protectoras de la niñez, pero se basan en situaciones de hecho
diversas. El cambio de guarda tiende a dar solución a problemas coyunturales
(se materializa en medidas rápidas y provisionales) y apunta Principalmente
a la convivencia con el menor de edad, siendo accesoria la
administración de los bienes.
- En cambio, la tutela presupone
la ausencia prolongada o definitiva de progenitores en condiciones de ejercer
la patria potestad. Asimismo, tiende principalmente a la administración
de los bienes y al resguardo de los intereses del pupilo sin que la convivencia
sea la condición esencial para su vigencia.
- En síntesis,
la tutela presenta las siguientes características:
- El tutor no
reemplaza a los padres, como en el caso de la adopción.
- Es
una función unipersonal con derechos y obligaciones parecidos a los paternos,
pero no Iguales. El tutor no tiene la obligación legal de convivir con
el niño o adolescente, puede delegarla con autorización judicial
en manos de un pariente que le pase alimentos, de una institución o un
tercero que lo albergue. Se trata de una delegación parcial, ya que él
tutor siempre debe controlar que la finalidad de la tutela se esté cumpliendo
(cuidado de la persona del niño
-educación, asistencia, etc.-, administración de los bienes y representación).
- El tutor no tiene obligación
de cuidar al pupilo con dinero propio. Puede, en caso necesario, pedir alimentos
a los parientes.
- El tutor tiene la obligación de
rendir cuentas de los ingresos y gastos que realice en interés
del pupilo.
- En principio, la tutela es una función gratuita. Pero
en el caso de que los bienes del menor den un saldo positivo, una vez deducidos
los gastos para el cuidado personal del pupilo; la ley reconoce el derecho del
tutor a una retribución consistente en un 10%.
- Clases
de tutela
- Testamentaria: llamada así
porque generalmente se hace en un testamento,
aunque puede hacerse por escritura
pública. En ella los padres designan con anticipación un tutor para
el hijo. Resuelven así la preocupación que genera su propio fallecimiento.
- La ley supone que los padres son los más adecuados para prever
qué pasará si esto sucede. El juez, de todas maneras, es el que
tiene la última palabra, confirmando o no el nombramiento efectuado.
- Legítima:
es la prevista por la ley en ausencia de designación por parte de los padres.
La tutela recaerá entonces en los abuelos, los hermanos y medios hermanos
y los tíos. Nuevamente, el juez es el que tiene la decisión atendiendo
a la conveniencia del hijo.
- Dativa: es la otorgada por el juez
cuando no hay disposición de los padres, y los señalados por la
ley para ser tutores no quieren serlo o no están en condiciones para eso.
Entonces, el juez debe buscar entre la familia extensa, los allegados del niño
o una persona de su confianza.
- Especiales:
son para negocios o actos extraordinarios. Cada vez es más frecuente el
nombramiento de tutor
ad litem para representar en juicio a menores de edad cuando hay intereses
contrapuestos con sus padres.
- Adoptar es una forma de tener hijos. No hay relación biológica
entre los padres y el adoptante, pero la ley se los adjudica en virtud de su imperio.
Los fundamentos modernos de esta institución están dados por la
necesidad de que todo ser humano tiene que crecer dentro de una familia y por
la inclinación a la paternidad o maternidad que muchos adultos sienten
frustrada, por lo general por la imposibilidad de dar a luz un niño de
su sangre.
Es seguro que lo que se exprese aquí sobre la adopción no va a satisfacer
todas las expectativas de los lectores.
- La Institución genera una gran cantidad de interrogantes (legales y
no) que sólo pueden ser respondidos ante situaciones concretas.
- ¿Quiénes
pueden, adoptar?
- Los requisitos que deben satisfacer los candidatos
por adoptar son los siguientes:
- Tener 30 años o, si son cónyuges,
que tengan más de tres años de matrimonio o que aun no habiendo
transcurrido ese lapso ni llegado a los 30 se acredite la imposibilidad de procrear.
- No hay limite máximo de edad.
- La diferencia mínima
de edad con el adoptado es de 18 años.
- Tener medios de vida y
cualidades morales y personales (trabajo, ingreso, vivienda, carecer de antecedentes
penales, etc.) que les permitan criar y educar bien a un niño.
- No importa el estado civil pero, si va
a adoptar más de uno, debe tratarse de un matrimonio. Si adopta una sola
persona que está casada, ella
puede hacerlo sólo si:
- a) Está separada personalmente por sentencia Judicial,
- b)
El otro cónyuge ha sido declarado insano. c) Se ha declarado la simple
ausencia del otro cónyuge,
presunción de fallecimiento o
desaparición forzada.
- d) Se adopta al hijo del cónyuge
(adopción integrativa).
- Residencia continua y permanente en el
país por un lapso mínimo de cinco años (está prohibida
la adopción internacional).
- No
puede tratarse de ascendientes (abuelos) y hermanos, ya que tienen prohibición
de adoptar
- Tener hijos biológicos
o adoptivos no impide adoptar
- Adopción simple y plena
- Existen
dos tipos de adopción:
- Simple:
confiere al adoptado la posición de hijo, pero no crea vinculo de parentesco
entre aquél y la familia biológica del adoptante. Al adoptante le
corresponde la patria potestad, pero los padres y demás parientes biológicos
conservan sus derechos y acciones.
- Plena:
confiere al adoptado una filiación que sustituye a la den origen.
- El niño deja de pertenecer a su familia biológica (se extingue
el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos
jurídicos, con la sola excepción de los impedimentos matrimoniales
y confiere los mismos derechos y obligaciones que la filiación biológica.
- ¿En qué casos es conveniente la adopción simple y en
cuáles la plena?
- La adopción plena es indicada para
los casos de niños:
- Huérfanos de padre o madre.
- Sin
filiación acreditada.
- Que se encuentren en un establecimiento
asistencial cuando los padres se hubieren desentendido durante un año.
- Cuyo desamparo moral o material sea evidente, manifiesto y continuo.
- Cuyos padres hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de
dar en adopción.
- Cuyos padres se encuentren privados de la patria
potestad.
- En principio, parece aconsejable la adopción simple
siempre que, se den o no estos supuestos, exista algún vinculo biológico
significativo y susceptible de ser conservado. A pesar de haberse solicitado la
adopción plena, el juez esta facultado a otorgarla en forma simple si eso
es más beneficioso para el niño.
- Disposiciones comunes
a ambos tipos de adopción
- El
adoptado
- El principio
general es que se puede adoptar a personas menores de edad no emancipadas por
matrimonio.
- Sólo
se prevén excepciones, con consentimiento
del adoptado:
- Si es el hijo del cónyuge.
- Si ha habido
un estado aparente de hijo durante la minoridad de edad entre el adoptado y el
adoptante que se mantuvo hasta la mayoría de edad del primero. Se trata
de regularizar una situación de hecho.
- Si se ha otorgado la guarda
judicial a los adoptantes durante la minoría de edad.
- Cómo
adoptar
- Actualmente está prohibido entregar o recibir un
niño en guarda para adopción mediante la intervención de
un escribano
público o de cualquier otro modo.
- Por el contrario, el único
medio legal para tal entrega es la intervención judicial. Se trata así
de evitar el tráfico ilegal de niños.
- Existe un proceso
judicial (salvo en los casos de adopción de integración), porque
en este caso ya hay una vinculación previa entre adoptado y adoptante)
denominado proceso de guarda preadoptiva.
- El juez que entiende en ese
proceso es el del domicilio del niño o el del lugar donde se ha comprobado
judicialmente el abandono y en caso de ignorarse sobre ambos supuestos, el del
lugar donde el niño fue hallado abandonado.
- En la práctica
este proceso de guarda preadoptiva es el de mayor duración, ya que el juez
debe:
- Evaluar las condiciones personales y patrimoniales de los adoptantes.
- Citar al niño, si correspondiere por su edad.
- Citar a
los padres biológicos para prestar su consentimiento
(el consentimiento no es un requisito cuando se dan algunos de los supuestos que
habilitan la adopción plena), etc.
- Analizada toda la prueba producida
en este proceso (testigos,
informe social y ambiental, certificado de reincidencia,
etc.), el juez puede dictar sentencia otorgando la guarda del niño a los
futuros adoptantes por el plazo que estime prudente, el que no puede ser inferior
a los seis meses ni mayor al año.
- Transcurrido dicho plazo, los
guardadores están en condiciones de solicitar; por medio de un proceso
judicial, la adopción del niño. En este caso, el juez que va a intervenir
en el juicio de adopción es el del domicilio del adoptante o el del lugar
donde se otorgó la guarda, a elección de éste.
- En
la práctica, en este proceso se actualiza el informe social y ambiental
realizado en la etapa anterior y se cita a una audiencia a los adoptantes y adoptado
(si la edad lo permite), en la cual los primeros se comprometen a hacer conocer
al niño lo que se sepa sobre su familia de origen. Previa conformidad del
Ministerio
Público (órgano que vela por la protección y en interés
de los menores de edad), el juez dicta sentencia de adopción manifestando:
tipo de adopción,
nombre y apellido completo del niño y la orden de inscripción
de la sentencia en el Registro Civil.
- Adopción
de integración
- Se
permite que una persona adopte el hijo (matrimonial,
extramatrimonial o adoptivo) de su cónyuge o concubino con objeto de
integrar la nueva familia formada.
- Estos
casos se encuentran exceptuados del proceso judicial de guarda y cumplimiento
del plazo respectivo.
- Además,
la jurisprudencia ha entendido que tampoco son exigibles aquellos requisitos referidos
a la edad del adoptante, antigüedad del matrimonio y diferencia de edad entre
adoptado y adoptante.
- En principio, tal como lo expresa la ley, la
adopción de integración es de las llamadas simples.
- En
escasas ocasiones la jurisprudencia ha admitido, por razones especiales, que sea
otorgada en forma plena al
- observar la inconveniencia de mantener
el vínculo con la familia de sangre.
- En estos casos se ha
dejado constancia en la sentencia que ella no rompe el vinculo sanguíneo
existente entre adoptado y la madre o padre casado con el o la adoptante.
- Hasta
el dictado de la ley de divorcio vincular; esta clase de adopción se daba
en caso de cónyuges viudos o viudas con hijos. En la actualidad se da también
respecto de casados o casadas, juntados o juntadas con divorciados o divorciadas,
o sea que el progenitor biológico sustituido puede estar vivo. En este
último caso, el otorgamiento de la adopción dependerá del
interés real que revista para el niño y del consentimiento, abandono,
etc., del progenitor biológico.
- Preguntas frecuentes
- ¿Qué sucede si la madre biológica se arrepiente y solicita el
reintegro de su hijo en el proceso de guarda o en el proceso de adopción?
- La ley nada dice
al respecto, pero debe inferirse de todo su articulado que una vez que la guarda
preadoptiva fue entregada legítimamente por un juez, no puede haber modificaciones
posteriores. De lo contrario la institución carecería de seguridad
jurídica para el niño y los adoptantes. En cuanto a la familia de
origen, las previsiones judiciales habrán permitido constatar con certeza
que se trataba de un niño que debía encontrar otra familia.
- ¿Qué tengo que hacer si quiero adoptar un niño?
- Hay instituciones públicas y privadas que se encargan de elaborar las
denominadas carpetas que, en términos generales, contienen: datos personales
de los candidatos por adoptar; su historia familiar y de pareja, los motivos que
tienen para adoptar, su actitud frente a la adopción, y una evaluación
psicosocial hecha por un equipo profesional.
Estas carpetas no están previstas en la ley pero resultan hoy en día
imprescindibles para conocer y tener información personal y profesional
sobre las personas que se proponen como futuros adoptantes.
- ¿Qué
es la protección de personas?
- Es una vía procesal
(artículos 234/5/6 del Código Procesal) muy utilizada con el fin
de superar situaciones que, por su entidad aparecen como peligrosas para el desarrollo
de los menores de edad. En teoría, se trata de una medida cautelar,
(rápida, urgente y provisional) por la cual se separa al niño de
sus padres y se otorga la guarda provisional a una institución -la más
común es el Consejo Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia
(antes llamada Consejo Nacional del Menor y la Familia)- a un familiar o a un
tercero con el fin de hacer cesar una situación de peligro, confrontación
o carencia. En la práctica, y a la luz de la normativa vigente incorporada
por la Convención Sobre los
Derechos del Niño, este remedio procesal viola derechos fundamentales
debido a que se prolonga en el tiempo, se priva a los padres de la posibilidad
de participar como parte interesada, la separación provisional en la práctica
se vuelve definitiva, y en varias ocasiones es la antesala de una institucionalización
del niño.
- Los
autores del "Manual
de Cuestiones de Familia" son
los Dres. Eduardo José Cárdenas, Marisa Herrera y Gabriel Alberto
Bedrossian.